Author: admin

EJEA 21-071

ECLI:NL:RBZWB:2021:725

Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak23-02-2021

Datum publicatie29-04-2021

ZaaknummerC/02/380998 / KG ZA 21-1

GGD (Hart voor Brabant) heeft op 8 september 2020 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het leveren, servicen en onderhouden van print- scan- en kopieervoorzieningen (multifunctionals), inclusief het leveren van verbruiksartikelen (benodigdheden) zoals toners en nietjes (exclusief papier).

Consultek en Canon hebben beiden ingeschreven op de aanbesteding. In totaal hebben 4 inschrijvers deelgenomen aan de aanbesteding.

GGD heeft Consultek bij brief van 12 november 2020 bericht dat haar inschrijving niet is gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Canon.

Consultek vordert GGD te verbieden uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen van 21 december 2020, althans GGD te verbieden de opdracht te gunnen aan Canon.

Het oordeel van de rechter:

Geen sprake van relatieve beoordelingsmethode

“De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet gebleken is dat de puntentoekenning aan Consultek afhankelijk is gesteld van hetgeen andere inschrijvers hebben aangeboden, zoals zij heeft betoogd. GGD heeft aangevoerd dat de beoordelingen hebben plaatsgevonden zoals in de aanbestedingsleidraad is bepaald, namelijk dat de beoordelingscommissie de kwalitatieve beoordelingen anoniem heeft uitgevoerd zonder kennisneming van de inschrijfprijzen. De beoordelaars hebben de inschrijvingen eerst individueel beoordeeld en vervolgens is de uiteindelijke score in consensus bepaald. Consultek heeft dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Het is inherent aan een beoordelingskader waarbij inschrijvers een zekere vrijheid hebben in wat zij aanbieden en waarbij sprake is van een kwalitatieve beoordeling door een beoordelingscommissie, dat de inschrijvingen in een bepaalde mate met elkaar worden vergeleken. Bovendien geldt voor GGD een motiveringsplicht om de kenmerken en relatieve voordelen van de winnaar te verstrekken aan de verliezende inschrijvers, zodat inzichtelijk wordt waarom de verliezende inschrijver minder punten heeft behaald dan de winnaar. Dit maakt echter niet dat er sprake is van een relatieve beoordelingsmethode. Ten slotte blijkt uit het feit dat bij diverse subgunningscriteria geen van de inschrijvers de maximum score heeft behaald en aan andere inschrijvers dezelfde score is toegekend, dat er geen sprake is van een relatieve beoordelingsmethode.”

Geen aanzienlijke meerwaarde of volledige ontzorging

“In de dagvaarding heeft Consultek omschreven waarom haar ten aanzien van de subgunningscriteria A t/m D ten onrechte de te lage score van 6 punten is toegekend. Haar standpunt komt er, kort samengevat, op neer dat zij aanzienlijk meer heeft aangeboden dan minimaal vereist was, voorzien van zeer uitgebreide toelichtingen, en dat dit gekwalificeerd had moeten worden als “grondig, navolgbaar “uitstekend” onderbouwd, aanzienlijke meerwaarde”, en zij dus een score van 10 had moeten krijgen. GGD heeft daartegen aangevoerd dat Consultek weliswaar een goede inschrijving heeft gedaan maar dat een score van 10 niet gerechtvaardigd wat omdat haar inschrijving op de betreffende criteria geen blijk heeft gegeven van een aanzienlijke meerwaarde of volledige ontzorging. GGD heeft dit in randnummer 55 t/m 62 van de pleitnota uiteengezet.”

“Gelet op deze gemotiveerde toelichting van GGD heeft Consultek in het licht van de hiervoor onder 4.16. weergegeven toets onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar een te lage score is toegekend voor de subgunningscriteria A t/m D.”

De vorderingen worden afgewezen.

Noot redactie VdLC: Consultek vindt dat haar ten aanzien van de subgunningscriteria A t/m D ten onrechte de te lage score van 6 punten is toegekend. Haar standpunt komt er op neer dat zij aanzienlijk meer heeft aangeboden dan minimaal vereist was, voorzien van zeer uitgebreide toelichtingen. De aanbestedende dienst heeft daartegen aangevoerd dat Consultek weliswaar een goede inschrijving heeft gedaan, maar dat een score van 10 niet gerechtvaardigd was omdat haar inschrijving op de betreffende criteria geen blijk heeft gegeven van een aanzienlijke meerwaarde of volledige ontzorging. De rechter vindt dat Consultek onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar een te lage score is toegekend.

Trefwoorden: relatieve methode, subgunningscriteria, motivering, beoordeling kwaliteit, ontzorging

EJEA 21-070

ECLI:NL:RBDHA:2021:4358

Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak15-04-2021

Datum publicatie29-04-2021

ZaaknummerC/09/598731 / HA RK 20-392

De Staat heeft op 6 mei 2020 een Europese openbare (her)aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van ‘Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0.

SLTN, Computacenter en PQR hebben in deze aanbestedingsprocedure tijdig een inschrijving ingediend. De Staat heeft bij brief van 22 juli 2020 aan de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de Opdracht aan PQR te gunnen.

SLTN en Computacenter hebben bij dagvaardingen van 1 september 2020 een kort geding aanhangig gemaakt tegen het gunningsvoornemen van 22 juli 2020. Het (inmiddels ingetrokken) kort geding van SLTN is bij de rechtbank bekend onder zaak- en rolnummer C/09/598537 / KG ZA 20-792 en het kort geding van Computacenter onder zaak- en rolnummer C/09/598611 KG ZA 20-799.

Bij brief van 2 februari 2021 heeft de Staat aan de inschrijvers bericht dat hij na herbeoordeling voornemens is de Opdracht te gunnen aan PQR.

Zowel SLTN als Computacenter heeft een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen het gunningsvoornemen van 2 februari 2021. De kortgedingprocedure van SLTN is bij de rechtbank bekend onder zaak- en rolnummer C/09/607794 / KG ZA 21-173 en die van Computacenter onder zaak- en rolnummer C/09/607796 / KG ZA 21-174.

SLTN wenst met het oog op de door haar aanhangig gemaakte kortgedingprocedures door een onafhankelijk deskundige te laten beoordelen of de door PQR aangeboden prijs wel marktconform en reëel is. Ter onderbouwing van haar verzoek stelt SLTN – kort gezegd – dat PQR met een niet-reële en niet-marktconforme prijs heeft ingeschreven. De door PQR aangeboden prijs ligt 32% lager dan de door SLTN aangeboden prijs. Dit prijsverschil is volgens SLTN enkel te verklaren doordat PQR als zittende aanbieder een oneigenlijke kennisvoorsprong heeft. Hierdoor is volgens SLTN het level playing field geschonden.

Het oordeel van de rechter:

Deskundigenonderzoek

“Vooropgesteld wordt dat een voorlopig deskundigenonderzoek ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van een geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter – ook indien aan deze beide eisen wordt voldaan – anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.”

“De rechtbank is met de Staat en PQR van oordeel dat het verzoek van SLTN geen betrekking heeft op feiten die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. De beantwoording van de door SLTN geformuleerde vragen of sprake is van een voldoende level playing field en of PQR met reële en marktconforme prijzen heeft ingeschreven en terecht als eerste in de rangschikking is geëindigd, vergen een juridische beoordeling, die is voorbehouden aan de rechter in de reeds aanhangige kortgedingprocedures. Reeds op grond hiervan dient het verzoekschrift te worden afgewezen.”

Noot redactie VdLC: SLTN wenst met het oog op de door haar aanhangig gemaakte kortgedingprocedures door een onafhankelijk deskundige te laten beoordelen of de door PQR aangeboden prijs wel marktconform en reëel is. De rechter stelt dat het verzoek van SLTN geen betrekking heeft op feiten die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. De beantwoording van de door SLTN geformuleerde vragen of sprake is van een voldoende level playing field en of PQR met reële en marktconforme prijzen heeft ingeschreven vergen een juridische beoordeling, die is voorbehouden aan de rechter in de reeds aanhangige kortgedingprocedures.

Trefwoorden: deskundigenonderzoek, marktconform, reële prijs, level-playing-field,

EJEA 21-069

ECLI:NL:RBDHA:2021:4285

Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak15-04-2021

Datum publicatie29-04-2021

ZaaknummerC/09/598611 / KG ZA 20-799

De Staat heeft op 6 mei 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van ‘Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0 (HIC 2020)’

De Staat had ook in 2019 een aanbestedingsprocedure voor deze Opdracht georganiseerd, waarop Computacenter, SLTN en PQR tijdig hadden ingeschreven. De Staat heeft bij brief van 30 januari 2020 aan de inschrijvende partijen bericht dat hij heeft besloten die aanbestedingsprocedure in te trekken.

Computacenter, SLTN en PQR hebben tijdig een inschrijving voor de nieuwe aanbesteding ingediend. De Staat heeft bij brief van 22 juli 2020 aan de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de Opdracht aan PQR te gunnen. Aan Computacenter is bericht dat haar inschrijving met een score van 75,34 punten in de rangorde op de derde plaats is geëindigd (de inschrijving van PQR heeft een score van 100 punten).

Computacenter stelt dat van een anoniem beoordelingsproces geen sprake geweest. Computacenter vordert de Staat te gebieden het gunningsvoornemen van 2 februari 2021 in te trekken.

Het oordeel van de rechter:

Rechtsverwerking

Van rechtsverwerking is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Niet gezegd kan worden dat Computacenter onevenredig lang heeft gewacht door eerst bij brief van 20 januari 2021 bezwaar te maken tegen de op 26 november 2021 aangekondigde herbeoordeling. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de herbeoordeling op dat moment nog niet was afgerond en de Staat in zijn brief van 26 november 2021 geen termijn heeft gesteld waarbinnen tegen de aangekondigde herbeoordeling bezwaar diende te worden gemaakt.

Anonimisering

“Computacenter stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat een heraanbesteding dient te volgen omdat het knock-out criterium op grond waarvan de inschrijfdocumenten geanonimiseerd dienden te worden aangeleverd niet op een heldere en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd.”

“Met de Staat en PQR is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat in de hiervoor genoemde paragrafen 1.1.5 en 1.4.1 en ook overigens in de Aanbestedingsleidraad niet valt te lezen dat bedoelde documenteigenschappen eveneens dienden te worden geanonimiseerd. Indien de Staat had beoogd deze eis te laten gelden, had dit uitdrukkelijk in de Aanbestedingsleidraad tot uitdrukking moeten zijn gebracht en dat is niet gebeurd. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon en behoefde die eis dus niet als zodanig te begrijpen. Van onvoldoende transparante aanbestedingsstukken is daarmee op dit punt geen sprake. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat Computacenter de enige inschrijver is die deze eis ten tijde van het indienen van de inschrijving op die wijze heeft begrepen.”

Geen heraanbesteding

Vervolgens komt de voorzieningenrechter toe aan het betoog van Computacenter dat sprake is van ernstige procedurele gebreken in de aanbestedingsprocedure, die uitsluitend via een heraanbesteding kunnen worden hersteld. Ook dit betoog faalt. Zonneklaar is dat in deze aanbestedingsprocedure de beoordeling aanvankelijk niet volledig anoniem heeft plaatsgevonden en dat de Staat hieromtrent aanvankelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan. Gebleken is dat aan leden van het beoordelingsteam, die ook bij de eerste aanbesteding betrokken waren, is gevraagd bij de toedeling van scores hun beoordeling in de vorige aanbesteding te raadplegen. Dit betreft een instructie die niet had mogen worden gegeven. Beoordelaars hebben vervolgens conform die instructie gehandeld en hebben mede daardoor mogelijk de identiteit van de overige inschrijvers kunnen achterhalen. De identiteit van SLTN was door de vermelding van haar bedrijfsnaam in de inschrijving op dat moment reeds bekend. In ieder geval is volgens de Staat gebleken dat in het plenaire beoordelingsoverleg over de identiteit van de overige inschrijvers is gespeculeerd. De Staat heeft in deze kortgedingprocedures erkend dat hij ter zake niet juist heeft gehandeld. Met de Staat en PQR is de voorzieningenrechter van oordeel dat het hiervoor beschreven handelen van de Staat geen objectieve rechtvaardiging oplevert voor heraanbesteding. Van een gebrek in de opzet van de aanbesteding ten gevolge waarvan inschrijvers niet tot een deugdelijke inschrijving hebben kunnen komen dan wel anderszins zijn benadeeld, is immers geen sprake. Computacenter beoogt ook geen wijzigingen in de opzet van de aanbestedingsprocedure te bewerkstelligen. De bezwaren van Computacenter zien uitsluitend op de beoordelingsfase. Gelet hierop kon in deze aanbestedingsprocedure door middel van de inmiddels uitgevoerde herbeoordeling door een geheel nieuwe beoordelingscommissie onder begeleiding van een nieuwe procesbegeleider, waarbij de anonimiteit van de inschrijvers wel is gewaarborgd, in beginsel alsnog tot een rechtmatige (voorlopige) gunning van de Opdracht worden gekomen. Ook op deze grondslag kan de Staat derhalve niet tot heraanbesteding worden verplicht.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Computacenter af.

Noot redactie VdLC: Computacenter stelt dat bij een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van ‘Hosting en Infrastructuur Componenten’ de beoordeling niet anoniem geweest is. De rechter ziet echter geen rechtvaardiging voor heraanbesteding omdat de herbeoordeling door een geheel nieuwe beoordelingscommissie onder begeleiding van een nieuwe procesbegeleider heeft plaatsgevonden, waarbij de anonimiteit van de inschrijvers wel is gewaarborgd.

Trefwoorden: rechtsverwerking, anonimisering, herbeoordeling

EJEA 21-068

ECLI:NL:RBDHA:2021:4312

Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak21-04-2021

Datum publicatie28-04-2021

ZaaknummerC/09/607243 / KG ZA 21-133

RWS (Rijkswaterstaat) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding binnen het coördinatiegebied Noord-Brabant West en Midden-Nederland in de periode van 1 oktober 2021 tot 1 mei 2024.

De Combinatie heeft tijdig op elk van de zes percelen ingeschreven. Daarbij heeft zij per perceel een inschrijvingsbiljet (Bijlage E) en een inschrijfstaat (Bijlage I) ingediend. GMR heeft blijkens het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 15 december 2020 een inschrijving ingediend, met daarbij gevoegd één inschrijvingsbiljet (Bijlage E) met daarin vermeld een inschrijvingssom voor de zes percelen gezamenlijk, en zes inschrijfstaten (Bijlage I), met daarin de inschrijvingssom per perceel.

Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 11 januari 2021 heeft RWS aan de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de percelen 1, 3, 4, en 6 te gunnen aan GMR, perceel 2 aan de Combinatie en perceel 5 aan Transportbedrijf “Kasteel Meeuwen” B.V. De Combinatie is voor wat betreft de percelen 1, 3 en 4 op een tweede plaats geëindigd.

De Combinatie heeft op 14 januari 2021 via TenderNed aan RWS bericht dat naar haar mening de inschrijving van GMR als ongeldig terzijde moet worden gelegd, omdat GMR in strijd met artikel 2.25.4 ARW 2016 niet per perceel een inschrijvingsbiljet heeft ingediend.

De Combinatie vordert RWS te gebieden de gunningsbeslissingen van 11 januari 2021 ten aanzien van de percelen 1, 3 en 4 in te trekken en RWS te gebieden de Opdracht voor wat betreft deze percelen te gunnen aan de Combinatie.

Het oordeel van de rechter:

Afwijken van het ARW

“GMR heeft één inschrijvingsbiljet ingediend, waarmee zij stelt op elk individueel perceel te hebben ingeschreven. Ter beoordeling ligt voor of – zoals de Combinatie betoogt – de inschrijving van GMR wegens strijd met artikel 2.25.4 ARW 2016 ongeldig had moeten worden verklaard.

Volgens RWS en GMR volgt uit paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad en de opzet van het inschrijvingsbiljet dat RWS heeft beoogd af te wijken van artikel 2.25.4 ARW 2016, in die zin dat inschrijvers niet per perceel een inschrijvingsbiljet hoefden in te dienen maar konden volstaan met het indienen van één inschrijvingsbiljet waarop kon worden aangevinkt op welke percelen een inschrijving werd gedaan. Daarmee is volgens RWS en GMR sprake van een voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kenbare bijzondere regeling, die dient te prevaleren boven de desbetreffende bepaling in ARW 2016. Nu GMR op het door haar ingediende inschrijvingsbiljet alle percelen heeft aangekruist en per perceel een prijsstaat heeft ingediend, is volgens RWS en GMR de conclusie dat GMR voor ieder perceel afzonderlijk een rechtsgeldige inschrijving heeft ingediend.”

“De voorzieningenrechter volgt RWS en GMR in dit betoog niet. Noch uit de tekst van paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad noch uit de opzet van het inschrijvingsbiljet was voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat RWS – zoals hij en GMR betogen – beoogde af te wijken van het bepaalde in artikel 2.25.4 ARW 2016.”

“Een dergelijke afwijking had in expliciete bewoordingen in de Aanbestedingsleidraad tot uitdrukking moeten worden gebracht en dat is niet gebeurd. Uit de opzet van het inschrijvingsbiljet, meer in het bijzonder de aanwezigheid van de aanvinkvakjes op het inschrijvingsbiljet, blijkt deze afwijking evenmin impliciet. Zoals de Combinatie met juistheid heeft opgemerkt, laat deze opzet van het inschrijvingsbiljet zich immers (evengoed) verklaren door de in artikel 2.25.3 van de Aanbestedingsleidraad neergelegde verplichting om op het inschrijvingsbiljet te vermelden op welk perceel de inschrijving betrekking heeft. Dit betekent dat het bestaan van de gestelde bijzondere regeling niet kan worden aangenomen en inschrijvers dus op grond van artikel 2.25.4 ARW 2016 verplicht waren per perceel een inschrijvingsbiljet in te dienen.”

“GMR heeft aan dat vereiste niet voldaan en haar inschrijving had om die reden door RWS ongeldig moeten worden verklaard. Door slechts één inschrijvingsstaat in te dienen met daarop vermeld de totaalsom waarvoor zij de zes percelen wenst uit te voeren, heeft GMR een inschrijving gedaan op een combinatie van die percelen. Dit was niet toegestaan.”

De voorzieningenrechter gebiedt RWS de voorlopige gunningsbeslissingen van 11 januari 2021 ten aanzien van de percelen 1, 3 en 4 in te trekken.

Noot redactie VdLC: Bij een aanbesteding voor het coördineren en uitvoeren van de gladheidbestrijding binnen het coördinatiegebied Noord-Brabant West en Midden-Nederland, schrijft GMR in met één inschrijvingsbiljet met daarin vermeld een inschrijvingssom voor de zes percelen gezamenlijk, en zes inschrijfstaten met daarin de inschrijvingssom per perceel. De rechter stelt echter dat er geen sprake is van een bijzondere regeling en inschrijvers dus op grond van artikel 2.25.4 ARW 2016 verplicht waren per perceel een inschrijvingsbiljet in te dienen.

Trefwoorden: inschrijfbiljet, percelen, ARW2016, bijzondere regeling

EJEA 21-067

ECLI:NL:GHSHE:2021:1059

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Datum uitspraak06-04-2021

Datum publicatie28-04-2021

Zaaknummer200.244.994_01

[geïntimeerde] voert als Werkbedrijf de Participatiewet uit voor zeven Peelgemeentes. Tussen [geïntimeerde] en [appellante] bestond tot medio 2013 een drietal overeenkomsten, waaronder een detacheringsovereenkomst.

In een procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd dat de Detacheringsovereenkomst tussentijds is geëindigd op of omstreeks 6 juni 2016 dan wel van rechtswege per 31 december 2016 en dat [appellante] aansprakelijk is voor de omzetschade die [geïntimeerde] heeft geleden door niet te voldoen aan de minimumafnameverplichting als neergelegd in de Detacheringsovereenkomst, deze schade nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft het vervoer van haar werknemers in 2013 aanbesteed. Uit het bestek van aanbesteding met toelichting blijkt dat door haar aan het gunnen van de vervoersopdracht als eis is verbonden dat de opdrachtnemer tijdens de looptijd van de overeenkomst ten minste 3% van het gemiddeld te vervoeren aantal werknemers aan begeleid werkplekken en/of detacheringsplekken dient te creëren. Dit is een verplichting door opdrachtgever aan de opdrachtnemer, de zogeheten social return verplichting. Voornoemde verplichting is in de Detacheringsovereenkomst opgenomen als afnameverplichting en kwalificeert als een resultaatsverbintenis. [appellante] is sinds 1 januari 2014 tekortgeschoten in de nakoming van die resultaatsverbintenis. [appellante] is aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, bestaande uit omzetverlies.

Op 9 mei 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Detacheringsovereenkomst door verlenging een looptijd heeft gehad tot en met 31 december 2017, de vorderingen van [appellante] voor het overige afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

Het oordeel van het hof:

“Het hof stelt vast dat [appellante] aan verschillende van haar social return verplichtingen voortvloeiende uit de Vervoersovereenkomst heeft voldaan. Onweersproken is immers dat [appellante] bij haar inschrijving de Verklaring Creëren Werkplekken heeft ingediend, waaruit blijkt dat zij aan de verplichting te verklaren de werkplekken gedurende de looptijd van de overeenkomst beschikbaar te hebben, gevolg heeft gegeven. Ten tweede is niet in geschil dat [appellante] ná gunning met [geïntimeerde] in overleg is getreden over de invulling van de werkplekken, dat partijen daarover overeenstemming hebben weten te bereiken en dat zij daaraan uitvoering hebben gegeven door het sluiten van de Detacheringsovereenkomst. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of [appellante] ook heeft voldaan aan haar (doorlopende) verplichting uit de Vervoersovereenkomst, hiervoor in 3.7.2. onder (ii) weergegeven) om het overeengekomen minimumaantal werkplekken (3 bij aanvang en 3% tijdens de looptijd) te creëren en beschikbaar te houden. Het geschil spitst zich in dat kader tevens toe op de vraag of het nader bij Detacheringsovereenkomst overeengekomen aantal (6,0 fte bij aanvang) werkplekken (hiervoor in 3.7.5. onder (ii) weergegeven) daadwerkelijk door [appellante] is gecreëerd.”

“Of [geïntimeerde] zich al dan niet voldoende heeft ingespannen om voldoende gekwalificeerde medewerkers aan [appellante] ter detachering aan te bieden kan in het midden blijven. Indien en voor zover zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] zich niet voldoende zou hebben ingespannen voldoende gekwalificeerde medewerkers aan [appellante] ter detachering aan te bieden, stranden de vorderingen van [appellante] immers alsnog op artikel 7.5 Detacheringsovereenkomst. Zoals hiervoor reeds is overwogen, legt het hof deze bepaling zo uit dat [geïntimeerde] daarin aansprakelijkheid harerzijds voor het niet beschikbaar hebben van voldoende ter detachering aan te bieden medewerkers heeft uitgesloten.”

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Noot redactie VdLC: Deze zaak gaat o.a. over het feit of er voldaan is aan de social return-verplichting om ten minste 3% van het gemiddeld te vervoeren aantal werknemers aan begeleid werkplekken en/of detacheringsplekken te creëren. De vorderingen stranden op artikel 7.5 van de Detacheringsovereenkomst. Het hof legt deze bepaling zo uit dat [geïntimeerde] daarin aansprakelijkheid harerzijds voor het niet beschikbaar hebben van voldoende ter detachering aan te bieden medewerkers heeft uitgesloten.

Trefwoorden: social return, participatiewet, uitleg overeenkomst

EJEA 21-066

ECLI:NL:RBLIM:2021:3612

Rechtbank Limburg

Datum uitspraak28-04-2021

Datum publicatie28-04-2021

Zaaknummer8755677 CV EXPL 20-4364

Op 26 oktober 1995 zijn Otterveurdt en de gemeente Heerlen een huur- en exploitatieovereenkomst aangegaan met betrekking tot het zwembad met een looptijd van tien jaren. Op 6 april 2006 zijn Otterveurdt en de gemeente een nieuwe huur- en exploitatieovereenkomst aangegaan met betrekking tot het zwembad, ditmaal met een looptijd van vijftien jaren.

De gemeente laat zich adviseren door Paulussen advocaten (d.d. 20 december 2016): “Een (voortdurende) onderhandse relatie met de exploitant is waarschijnlijk niet in overeenstemming met de aanbestedingsregels en in het kader van de voorgenomen verbouwing zal de relatie met Otterveurdt ter discussie gesteld moeten worden. (…). Op uw vraag of het voor de gemeente mogelijk is, zonder aan te besteden (dus onderhands) met de huidige exploitant een overeenkomst te sluiten inhoudende de exploitatie van het (grootschalig) verbouwen zwembad (Otterveurdt), luidt mijn antwoord dat ik daartoe onvoldoende mogelijkheden zie. (…) Een intentieovereenkomst die daarop preludeert zou verwachtingen scheppen die de gemeente niet kan nakomen.”

Na een vooraankondiging op 30 maart 2020 heeft de gemeente Otterveurdt op  21 april 2020 geïnformeerd over het collegebesluit om de huur- en exploitatieovereenkomst te beëindigen. Op 6 mei 2020 heeft de gemeente de overeenkomst opgezegd en de ontruiming tegen 11 mei 2021 aangezegd.

Otterveurdt vordert dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat de opzegging van de huur- en exploitatieovereenkomst d.d. 6 mei 2020 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en/of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is.

Het oordeel van de rechter:

“Dat het van de zijde van de gemeente soms een tijd stil was en dat zij bij momenten bereid was mee te denken over een scenario waarbij Otterveurdt de exploitatie na 11 mei 2021 (tijdelijk) kon voortzetten maakt niet dat Otterveurdt erop mocht vertrouwen dat de gemeente afstand had gedaan van haar recht om de overeenkomst op te zeggen. Ook dat Otterveurdt werd betrokken bij projecten die de duur van de overeenkomst overstegen leidt niet tot een ander oordeel. Immers stopt de exploitatie van het zwembad niet per 11 mei 2021; enkel de exploitatie door Otterveurdt stopt. Er moet dus worden gepland voor en gewerkt aan de toekomst van het zwembad. Dit alles betekent dat de gemeente niet heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel.”

“De gevolgen voor Otterveurdt van het einde van de exploitatie en haar afhankelijkheid van de exploitatie staan ook niet in de weg aan de geldigheid van de opzegging. Dit reeds omdat de exploitatie niet hoefde te eindigen. Otterveurdt had immers mee kunnen dingen in de aanbestedingsprocedure. Dat zij hiervan heeft afgezien is niet iets wat voor rekening en risico van de gemeente komt.”

Noot redactie VdLC: Een zwembad in Heerlen wordt al 25 jaar geëxploiteerd door dezelfde partij. Als de overeenkomst zijn einde nadert laat de gemeente onderzoeken of er wel zonder aanbesteding aan de huidige exploitant gegund kan worden. Het ingeschakelde advocatenkantoor adviseert nagatief: “Op uw vraag of het voor de gemeente mogelijk is, zonder aan te besteden (dus onderhands) met de huidige exploitant een overeenkomst te sluiten inhoudende de exploitatie van het (grootschalig) verbouwen zwembad (Otterveurdt), luidt mijn antwoord dat ik daartoe onvoldoende mogelijkheden zie.” De rechtszaak gaat voornamelijk over de financiële afhandeling.

Trefwoorden: aanbestedingsplicht, exploitatie, opzeggen overeenkomst, financiële afhandeling

EJEA 21-065

ECLI:NL:RBGEL:2021:1980

Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak24-02-2021

Datum publicatie23-04-2021

ZaaknummerC/05/381497 / KG ZA 20-494

Eind 2019 heeft [gedaagde] het Algemeen Inkoopdocument voor de inkoop van producten Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en Jeugdhulp voor het Sociaal Domein regio [regio] gepubliceerd.

[eiser] is een zorgaanbieder die actief is in de regio [regio] . [eiser] leverde in 2019 zorg aan cliënten in die regio op basis van een overeenkomst met [gedaagde] . [eiser] heeft in januari 2020 en aldus tijdig op de bovenstaande opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft [eiser] haar Gedragsverklaring Aanbesteden daterende van 21 januari 2020, haar aanvraagformulier VOG NP daterende van 16 januari 2020 en haar aanvraagformulier Verklaring betalingsgedrag Belastingdienst daterende van 17 januari 2020 ingediend. [gedaagde] is op 4 februari 2020 gestart met het beoordelen van alle inschrijvingen.

Op 23 juni 2020 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiser] bericht:

“Na een grondige beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan alle gestelde eisen waaraan een inschrijving minimaal dient te voldoen om voor toelating in aanmerking te komen.

[eiser] vordert [gedaagde] te gelasten de afwijzingsbeslissing van 8 december 2020 alsnog in te trekken en in plaats daarvan [eiser] alsnog toe te laten tot die aanbestedingsprocedure.

Het oordeel van de rechter:

Eerste herstelmogelijkheid

Uit de overgelegde stukken volgt dat na een eerste controle van de inschrijving van [eiser] op volledigheid, [gedaagde] op 17 april 2020 via een [bedrijf] -bericht aan [eiser] heeft bericht dat haar inschrijving op een aantal punten omissies bevatte. [eiser] is vervolgens in de gelegenheid gesteld die omissies (uiterlijk) op 19 mei 2020 te herstellen. Het ging op dat moment om het uploaden van een ontbrekende jaarrekening, het aanpassen van de URL van de website van [eiser] , het uploaden van de VOG en het uploaden van de Verklaring betalingsgedrag en nakoming fiscale verplichtingen van de Belastingdienst. Geconstateerd moet worden dat [eiser] op 19 mei 2020 alleen de juiste jaarrekening in het systeem heeft geüpload, maar de overige omissies niet heeft hersteld. Nu [gedaagde] de termijn voor het uploaden van stukken vanwege technische problemen tot 17.00 uur die dag heeft verlengd, kan daarin geen reden zijn gelegen enkel de jaarrekening in te sturen en niet de overige ontbrekende documenten.

Tweede herstelmogelijkheid

“Het uitblijven van volledig herstel van de geconstateerde omissies heeft [gedaagde] doen besluiten [eiser] op 22 mei 2020 een tweede mogelijkheid te bieden om de op dat moment nog niet herstelde omissies in haar inschrijving uiterlijk op 28 mei 2020 alsnog te herstellen. Daarbij is, anders dan [eiser] stelt, door [gedaagde] duidelijk kenbaar gemaakt dat zij de VOG NP en de verklaring van de Belastingdienst zelf wilde ontvangen, omdat tot dan toe slechts de aanvraagformulieren voor deze verklaringen waren overgelegd. Vaststaat dat namens [eiser] in het geheel niet op deze tweede herstelmogelijkheid is gereageerd. Waarop [eiser] haar stelling baseert dat zij op dat moment reeds alle vereiste documenten had aangeleverd en zij daarom niet op het bericht van 22 mei 2020 hoefde te reageren, is in het kader van dit kort geding niet duidelijk geworden.”

Derde herstelmogelijkheid

“Niet in geschil is dat namens [gedaagde] vanwege het uitblijven van een reactie vanuit [eiser] op 18 juni 2020 telefonisch contact is gezocht met (de directrice van) [eiser] Tijdens dat gesprek is aan [eiser] een derde en laatste mogelijkheid geboden de ontbrekende documenten alsnog uiterlijk op 21 juni 2020 aan te leveren. Geconstateerd moet worden dat namens [eiser] op diezelfde dag nog een e-mailbericht naar een medewerker van [gedaagde] is gestuurd, maar dat daarbij een onjuist e-mailadres is gebruikt. Aannemelijk is dat dat bericht, zoals namens [gedaagde] ter zitting is verklaard, daardoor niet, althans niet bij de juiste persoon terecht is gekomen. De verantwoordelijkheid voor het gebruik van een juist e-mailadres ligt echter bij [eiser] als inschrijver. Het had dan ook op haar weg gelegen om in ieder geval vóór de uiterste hersteldatum van 21 juni 2020 te controleren of haar bericht door [gedaagde] al dan niet in goede orde was ontvangen.”

De rechter concludeert dat [eiser] , ondanks de haar geboden drie herstelmogelijkheden, haar inschrijving niet zodanig heeft hersteld/aangevuld dat deze op de uiterste hersteldatum voldeed aan alle eisen uit de voorgeschreven inkoopdocumenten. De vorderingen worden afgewezen.

Noot redactie VdLC: Eind 2019 heeft [gedaagde] het Algemeen Inkoopdocument voor de inkoop van producten Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en Jeugdhulp voor het Sociaal Domein regio [regio] gepubliceerd. Bij deze aanbesteding is sprake is van een semi open toelatingsprocedure, op basis waarvan met iedere aanbieder die na verificatie aan de voorgeschreven kwaliteitseisen voldoet een contract wordt gesloten. De rechter concludeert dat [eiser] , ondanks de haar geboden drie herstelmogelijkheden, haar inschrijving niet zodanig heeft hersteld/aangevuld dat deze op de uiterste hersteldatum voldeed aan alle eisen uit de voorgeschreven inkoopdocumenten.

Trefwoorden: open house, Verklaring omtrent Gedrag, herstellen inschrijving, communicatie via email

EJEA 21-064

ECLI:NL:RBAMS:2021:2005

Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak16-04-2021

Datum publicatie23-04-2021

ZaaknummerC/13/700674 / KG ZA 21-308

Eiseressen exploiteren coronatestlocaties met bijbehorende websites. Zij faciliteren naast de afname van monsters voor PCR-testen ook het afnemen van sneltesten.

In de akte van oprichting van de Stichting Open Nederland staat dat de Stichting op 16 februari 2021 is opgericht, met (onder andere) als doel het leveren van een bijdrage aan het heropenen van Nederland gedurende en na afloop van de COVID-19 pandemie en het opzetten van een landelijk fysieke testinfrastructuur, die tot doel heeft de deelname aan (sociale) activiteiten in de breedste zin van het woord weer mogelijk te maken. De Stichting heeft geen winstoogmerk.

In een publicatie van 13 april 2021 van Follow the Money is (onder andere) kritiek geuit op de totstandkoming van de Stichting Open Nederland en de toelatingsprocedure. In het artikel worden de kritische geluiden van aanbestedingsexperts geciteerd die door de journalisten zijn benaderd.

Op 14 april 2021 heeft Teststraten Consortium ‘Alléén Samen’ (waaronder eiseressen) aan de Stichting Open Nederland en Lead Healthcare (een onderneming die op dit moment sneltesten afneemt) met cc aan de minister van VWS een open brief gestuurd, waarin zij haar diensten aanbiedt omdat zij heeft vernomen dat Lead Healthcare onvoldoende testcapaciteit kan bieden.

Eiseressen vorderen de Stichting Open Nederland om de toelatingsprocedure onmiddellijk te staken en de Staat te gebieden om de opdracht aan de Stichting Open Nederland onmiddellijk te beëindigen en eventuele opdrachten voor uitvoering van evenementensneltesten alsnog zelf via een zuivere open house constructie uit te vragen.

Het oordeel van de rechter:

Dwingende spoed

“Hoewel niet kan worden uitgesloten dat de Staat in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door in feite onderhands aan de Stichting te gunnen, kan in kort geding niet worden vastgesteld of dit het geval is. Het standpunt van gedaagden wordt gevolgd dat eiseressen hun stellingen op dit onderdeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Zij hebben in hun dupliek slechts verwezen naar de meningen van aanbestedingsexperts hierover in het (tweede) artikel van Follow the Money, maar zijn zelf niet voldoende expliciet ingegaan op welke argumenten daarvoor steekhoudend zijn. De Staat heeft op haar beurt aangevoerd dat weloverwogen rechtstreeks opdracht aan De Stichting is gegeven, omdat een aanbesteding teveel tijd zou kosten en dat zich niet zou verhouden met een spoedige, veilige en verantwoorde openstelling van de maatschappij. Volgens de Staat kan met als uitgangspunt het belang van (geestelijke) volksgezondheid daarvoor worden gekozen, ook al zou dat op gespannen voet staan met beginselen van aanbestedingsrecht. De Staat verwijst daarbij naar de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU overweging 41 en artikel 62 juncto 52 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De Staat lijkt daarmee een beroep te doen op de mogelijkheid om in coronatijd wegens (dwingende) spoed een andere (aanbestedings)procedure te volgen (overigens biedt de Aanbestedingswet 2012 daarvoor ook mogelijkheden). Eiseressen hebben hier onvoldoende tegenover gezet. Zij hebben onvoldoende uiteengezet waarom in deze zaak niet zou kunnen worden afgeweken van de regels van aanbestedingsrecht en zijn nauwelijks ingegaan op de stelling van de Staat dat sprake is van dwingende spoed. Doordat in dit kort geding het debat op dit onderdeel onvoldoende is gevoerd, en het had op de weg van eiseressen gelegen daar het voortouw in te nemen, kan op dit onderdeel geen inbreuk op het aanbestedingsrecht worden vastgesteld.”

Open house

“De Stichting heeft benadrukt dat zij in onderhavige toelatingsprocedure met een open house constructie testcapaciteit uitvraagt in plaats van het uitvoeren (en betalen) van testen. Zij gaat de deelnemers ook betalen voor het beschikbaar houden van capaciteit in plaats van (alleen) voor de afgenomen testen. Hiermee wil zij om het project operationeel beheersbaar te houden bereiken dat testcapaciteit gegarandeerd is. Als echter voor beschikbare capaciteit wordt betaald, kan geen onbeperkt aantal gegadigden worden toegelaten vanwege de financiële grens die er is. Eiseressen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Zij stellen zich op het standpunt dat onnodig is een dienstverlening met beschikbaarheidsvergoeding uit te vragen en dat loting ook niet nodig is. Het is echter aan de Stichting om de wijze van uitvraag te bepalen en te kiezen voor zekerheid in de vorm van gegarandeerde testcapaciteit.”

“De keuze voor deze toelatingsprocedure wordt dan ook niet onredelijk geacht. Dat de overheid in andere situaties vaak kiest voor open house constructies zonder loting, maakt dat niet anders.”

Noot redactie VdLC: Dit is de ‘onderbouwing’ van het vonnis over de opdracht voor sneltesten van 925 miljoen die de overheid zonder aanbestedingsprocedure gunde aan de stichting open Nederland. Je valt van je stoel als je het leest. Natuurlijk zitten we in een pandemie, maar juist het feit dat we zouden gaan testen is al maanden bekend. De Staat stelt dat ‘weloverwogen rechtstreeks opdracht aan De Stichting is gegeven, omdat een aanbesteding teveel tijd zou kosten en dat zich niet zou verhouden met een spoedige, veilige en verantwoorde openstelling van de maatschappij.’ De volgende zin is helemaal grappig: “De Staat lijkt daarmee een beroep te doen op de mogelijkheid om in coronatijd wegens (dwingende) spoed een andere (aanbestedings)procedure te volgen.” Hoezo lijkt? Doen ze nu wel of niet een beroep daarop? Het is echt ongelofelijk. De aanbestedingswet kent een versnelde openbare procedure met een termijn van 15 dagen. Sowieso moet een overheid eerst kijken of die versnelde procedure voldoet, voordat men met ‘dwingende spoed’ over kan gaan tot gunning via onderhandeling. (Hof van Justitie EG (C-24/91, 18 maart 1992 :”(…) Derhalve restte de universiteit nog voldoende tijd om de aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de versnelde procedure van artikel 15 van de richtlijn (…)” (ov. 14 en 15).

Trefwoorden: dwingende spoed, versnelde procedure, open house

EJEA 21-063

ECLI:NL:RBDHA:2021:4042

Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak16-04-2021

Datum publicatie22-04-2021

ZaaknummerC/09/606894 / KG ZA 21/108

De Defensie Materieel Organisatie (DMO) heeft een Europese openbare aanbesteding gestart voor de levering van gevechtslaarzen en sokken voor militairen. Inschrijvers moesten gevechtslaarzen aanbieden voor acht verschillende categorieën. De aanbestedingsstukken schrijven bij elk van deze acht categorieën voor welke twee of drie merk- en typecombinaties van gevechtslaarzen moeten worden aangeboden, met daarbij per categorie de mogelijkheid om één alternatief aan te bieden.

In totaal hebben drie ondernemingen een inschrijving ingediend, waaronder Noorloos en Groenendijk.

Op 15 januari 2021 heeft DMO aan Noorloos bericht dat haar inschrijving op de derde plek is geëindigd en dat de inschrijving van Groenendijk is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving.

Noorloos vordert de Staat te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en – voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen – de opdracht opnieuw aan te besteden.

Het oordeel van de rechter:

“Noorloos stelt zich op het standpunt dat zij tijdig heeft geklaagd met haar e-mail van 19 augustus 2020, een aangevulde versie van de e-mail van 18 augustus 2020, aan mevrouw [X], inkoper van DMO. Volgens Noorloos kan haar niet worden tegengeworpen dat zij haar klachten niet via Negometrix kenbaar heeft gemaakt, omdat mevrouw [X] in een telefoongesprek zelf heeft gevraagd haar de klachten te mailen. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat Noorloos in haar e-mail van 19 augustus 2020 niet haar principiële bezwaar tegen het merkvoorschrift op zich aan de orde heeft gesteld dat zij nu in deze procedure aanvoert.”

“Het is juist dat Noorloos, zoals zij stelt, in haar e-mail bezwaar heeft gemaakt tegen 3.5.1 van de Aanbestedingsleidraad met de woorden “de gevraagde kwaliteit wordt omschreven door verwijzing naar merknamen en type. Hiermee staat dus eigenlijk het assortiment al vast” maar dit bezwaar wordt toegelicht in de volgende zinnen. Die zinnen vermelden “De keuze voor de merken en types die nu genoemd zijn zijn niet gebaseerd op resultaten uit het verleden en ook niet op tevredenheid en nog belangrijker ook niet op pasvorm. Defensie (…) vind het een te groot risico om de combinaties van merk en types los te laten. Dit is natuurlijk volkomen tegenstrijdig en onwaar. Niet alleen hebben de schoenen van de merken Meindl en Haix de afgelopen jaren geleid tot extreem veel klachten, blessures en problemen, maar de combinaties van merken en types zoals nu gesteld zijn, zijn geen combinaties waar men nu uit kan kiezen. Dit het is een onzinargument/leugen dat men nu deze combinaties niet wilt loslaten.” Hieruit volgt dat de redenen om te kiezen voor het merkvoorschrift in de visie van Noorloos niet deugen en dat zij bezwaar heeft tegen de op de voorkeurslijst genoemde merken, maar niet dat Noorloos fundamentele kritiek heeft op het merkvoorschrift als zodanig.”

“Noorloos spreekt in het vervolg van de e-mail haar voorkeur uit voor het loslaten van de merkengedachte, maar ook die suggestie wordt niet vergezeld van een principieel bezwaar tegen het gekozen systeem, maar alleen van de veronderstelling dat het baseren van de schoenkeuze op 3D-voetmeting en passend advies tot een hogere tevredenheid zal leiden. Hoewel Noorloos terecht heeft aangevoerd dat van een inschrijver niet kan worden gevergd zijn bezwaren met een juridische kwalificatie te duiden, had het wel op de weg van Noorloos gelegen om aan DMO kenbaar te maken dat zij van mening was dat zij geen eerlijke kans maakt op gunning van de opdracht indien het merkvoorschrift zou worden gehandhaafd.”

“Gelet op het voorgaande kan onbesproken blijven of het Noorloos kan worden aangerekend dat zij haar bezwaren niet op de in de Aanbestedingsleidraad voorgeschreven wijze, via Negometrix, naar voren heeft gebracht. Noorloos heeft pas na ontvangst van het voor haar negatieve gunningsvoornemen haar bezwaren tegen de opzet van de aanbestedingsprocedure uiteengezet. Door het doen van een onvoorwaardelijke inschrijving heeft zij haar recht om daarover nu alsnog te klagen verwerkt. De Grossmann-doctrine beoogt een aanbestedende dienst en andere inschrijvers nu juist tegen een dergelijke handelwijze te beschermen. De stelling van Noorloos dat het gaat om een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure, die niet zou mogen leiden tot een succesvol beroep op rechtsverwerking, gaat niet op. Juist als het gaat om een (vermeend) ernstig gebrek van fundamentele aard had het op de weg van Noorloos gelegen daarover tijdig en duidelijk te klagen.”

Noot redactie VdLC: De Defensie Materieel Organisatie (DMO) heeft een Europese openbare aanbesteding gestart voor de levering van gevechtslaarzen en sokken voor militairen. Noorloos maakt bezwaar tegen het in de Aanbestedingsleidraad verwijzen naar merknamen en types.

De rechter stelt echter dat Noorloos bezwaar heeft tegen de op de voorkeurslijst genoemde merken, maar niet dat Noorloos fundamentele kritiek heeft op het merkvoorschrift als zodanig. Noorloos heeft pas na ontvangst van het voor haar negatieve gunningsvoornemen haar bezwaren tegen de opzet van de aanbestedingsprocedure uiteengezet. Door het doen van een onvoorwaardelijke inschrijving heeft zij haar recht om daarover nu alsnog te klagen verwerkt.

Trefwoorden: Grossmann, merknamen, communicatie, negometrix

EJEA 21-062

ECLI:NL:RVS:2021:847

Raad van State

Datum uitspraak21-04-2021

Datum publicatie21-04-2021

Zaaknummer201903355/1/A2

In 2017 is door de Onderwijsgroep met het oog op de vernieuwbouw een aanbestedingsprocedure gevoerd. Na aanbesteding  bleek geen van de inschrijvende partijen een aanbieding te kunnen doen binnen het budget. Op 20 april 2017 heeft de adviseur van de Onderwijsgroep, Twijnstra Gudde, geadviseerd om niet opnieuw te gaan aanbesteden, maar het proces met de huidige aannemers te doorlopen en na onderhandeling één van deze partijen te selecteren. Daarvoor dient een hoger plafondbudget te worden vastgesteld. Twijnstra Gudde heeft berekend dat aanvullend budget van € 968.000,00 (inclusief btw) nodig is om te kunnen onderhandelen. De adviseur van het college, AT Osborne, heeft de conclusies van Twijnstra Gudde onderschreven.

Door de Onderwijsgroep is vervolgens met de hoogste inschrijver (Klaassen Groep) onderhandeld over de aanbesteding. Deze onderhandelingen hebben geleid tot een overeengekomen aanneemsom die tot oktober 2018 prijsvast is. Het college heeft de raad voorgesteld om in te stemmen met het resultaat van deze onderhandeling. De raad heeft in zijn vergadering van 6 juni 2017 opnieuw een aanvullend krediet beschikbaar gesteld van € 968.000,00. Hieraan draagt de gemeente € 698.000,00 bij en de Onderwijsgroep € 270.000,00.

Op 25 mei 2019 heeft de rechtbank het door de Onderwijsgroep ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 mei 2018 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak. Tegen deze uitspraak hebben de Onderwijsgroep en het college hoger beroep ingesteld.

De Raad van State zegt o.a. het volgende over het overgaan tot gunning via onderhandeling.

Mislukte aanbestedingsprocedure

“Aanleiding voor het aanvullend krediet is de mislukte aanbestedingsprocedure in 2017. De Onderwijsgroep heeft toegelicht dat in die aanbestedingsprocedure het plafondbudget is vastgesteld aan de hand van het op basis van het besluit van 15 december 2016 beschikbare budget, rekening houdend met indexering van de gemeentelijke bijdrage, zoals in het Verslag van Afspraken van dit besluit was opgenomen. In de aanbestedingsprocedure is inschrijvende aannemers gevraagd prijsvast tot oktober 2018 in te schrijven. Er konden geen passende aanbiedingen worden gedaan. Uit het advies van Twijnstra Gudde kan worden afgeleid dat als gevolg van marktontwikkelingen die niet waren voorzien en aanvullende welstandeisen, de reeds gerealiseerde en nog te verwachten prijsindexering niet tot een voldoende verhoging van het beschikbare budget kon leiden. Twijnstra Gudde heeft daarop geadviseerd een hoger plafondbedrag, dat wil zeggen een hoger gemaximeerd budget, vast te stellen en op basis daarvan met één van de inschrijvende partijen verder te onderhandelen. Om een onderhandelingsresultaat met één van de inschrijvende partijen te kunnen bereiken heeft Twijnstra Gudde berekend dat een aanvullend budget van € 968.000,00 nodig was.”

Gewijzigde omstandigheid

“De rechtbank heeft voorts terecht de mislukte aanbesteding als gewijzigde omstandigheid gekwalificeerd op grond waarvan het college mocht afwijken van de indexeringsafspraak neergelegd in het Verslag van Afspraken bij het besluit van 15 december 2016. Zowel in 2016 als in 2018 is ten gunste van de Onderwijsgroep afgeweken van de in de Verordening opgenomen normbedragen. De Onderwijsgroep kan daarom niet zondermeer aanspraak maken op de in de Verordening opgenomen voorschriften over indexering, aangezien die indexering betrekking heeft op de in de Verordening neergelegde normbedragen. Dat op het in 2016 aan de Onderwijsgroep toegekende hogere bedrag de indexeringsvoorschriften uit de Verordening van toepassing zijn verklaard, betekent niet dat het college gehouden was die voorschriften ook van toepassing te verklaren op het taakstellend budget dat in 2018 aan de Onderwijsgroep is toegekend. Anders dan in 2016, toen de aanbestedingsprocedure nog moest plaatsvinden, was ten tijde van de vaststelling van het aanvullend budget bij besluit van 16 januari 2018 reeds met Klaassen Groep een tot 2018 prijsvaste aanneemsom overeengekomen die onder het door Twijnstra Gudde berekende bijgesteld bouwbudget bleef op basis waarvan het aanvullend budget is vastgesteld. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, hoefde geen rekening te worden gehouden met prijsstijgingen in de toekomst zodat sprake was van een andere situatie dan ten tijde van de besluitvorming van 15 december 2016.”

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verklaart het hoger beroep van Stichting Onderwijsgroep Amersfoort ongegrond, verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort gegrond en vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 25 maart 2019 in zaak nr. 18/2511.

Noot redactie VdLC: In 2017 is door de Onderwijsgroep met het oog op de vernieuwbouw een aanbestedingsprocedure gevoerd. Na aanbesteding  bleek geen van de inschrijvende partijen een aanbieding te kunnen doen binnen het budget. Op 20 april 2017 heeft de adviseur van de Onderwijsgroep, Twijnstra Gudde, geadviseerd om niet opnieuw te gaan aanbesteden, maar het proces met de huidige aannemers te doorlopen en na onderhandeling één van deze partijen te selecteren. Daarvoor wordt een hoger plafondbudget vastgesteld.

Trefwoorden: wezenlijke wijziging, indexering, prijsplafond,