Author: admin

EJEA 21-050

ECLI:NL:RBDHA:2021:2702

Instantie: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 23-02-2021

Datum publicatie: 29-03-2021

Zaaknummer: C/09/602727 / KG ZA 20-1101

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst asfaltwerken en bijbehorende werkzaamheden. [de B.V] is uitgesloten van de aanbesteding, vanwege het ontbreken van een certificaat waaruit blijkt dat [de B.V.] of [de Onderaannemer] is gekwalificeerd als een door HTM erkende aannemer volgens de erkenningsregeling van HTM.

[de B.V] stelt dat uit de aanbestedingsstukken niet volgt dat [de B.V.] bij inschrijving een certificaat had moeten overleggen. Daarnaast is volgens [de B.V.] de uitleg die de Gemeente geeft aan geschiktheidseis 4.4.2.3 niet in lijn met de Aanbestedingswet.

Het meest verstrekkende bezwaar van [de B.V.] tegen intrekking van de gunningsbeslissing en haar ongeldigverklaring houdt in dat zij op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel eis 4.4.2.3 mocht uitleggen op de manier waarop zij dat heeft gedaan. Zij hoefde bij deze uitleg geen rekening te houden met de latere – volgens [de B.V.] – afwijkende uitleg en het later aanvullend gevraagde bewijsmiddel van de Gemeente. Voor die latere uitleg ontbreekt een feitelijke grondslag en deze is in strijd met het toepasselijke wettelijke kader, aldus [de B.V.].

Het oordeel van de rechter

“De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de aanbestedingsstukken duidelijk blijkt dat inschrijvers – om te kunnen voldoen aan geschiktheidseis 4.4.2.3 bij het uitvoeren van de referentieopdracht waarmee kan worden aangetoond dat aan die geschiktheidseis wordt voldaan – moesten voldoen aan de HTM Erkenningsregeling.”

“Vorenstaande neemt niet weg dat [de B.V.] naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht stelt dat de door de Gemeente op deze wijze gestelde geschiktheidseis in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.”

“Door de inrichting van de aanbesteding en het vereiste, zowel voor de geschiktheidseis als voor de uitvoeringseis, dat een inschrijver is toegelaten tot de HTM erkenningsregeling, wordt de mededinging feitelijk beperkt tot een zeer kleine groep inschrijvers. Dat de aard van de werkzaamheden dat noodzakelijk maakt, is niet gebleken. Bovendien kan de Gemeente – als aanbestedende dienst – niet worden aangesproken op correcte hantering van de erkenningsregeling, die immers aan HTM is voorbehouden. Dit alles levert zodanig ernstige strijd op met het doel van het aanbestedingsrecht om zoveel mogelijk mededinging te creëren en met de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit, dat de aanbesteding op de wijze waarop deze is opgezet geen doorgang kan vinden.”

“De Gemeente en BAM hebben tegen de bezwaren van [de B.V.] tegen de HTM-erkenningsregeling – met een beroep op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) nog ingebracht dat [de B.V.] het recht om hierover te klagen heeft verwerkt. Dit beroep slaagt, gelet op de stand van de huidige jurisprudentie, niet. Er is sprake van een serieuze en niet gerechtvaardigde beperking van het aantal gegadigden in strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Dat is tegenover alle (potentiële) gegadigden onrechtmatig en moet dan ook hersteld worden. Bovendien heeft [de B.V.] wel degelijk eerder en tijdig geklaagd over de proportionaliteit van geschiktheidseis 4.4.2.3.”

De voorzieningenrechter beveelt de Gemeente de ten gunste van BAM genomen gunningsbeslissing binnen 48 uur na dit vonnis in te trekken.

Branche: bouw

Trefwoorden: Erkenningsregeling, Geschiktheidseis, Aanbestedingsrechtelijke beginselen, Grossman-verweer

noot redactie VDLC:

De Gemeente Den Haag heeft een aanbesteding gehouden voor asfaltwerken. De mededinging wordt door het gebruik van een erkenningsregeling van de HTM beperkt tot een zeer kleine groep inschrijvers en de aard van de werkzaamheden maakt dit niet noodzakelijk. De gunningsbeslissing moet daarom worden ingetrokken. Zeer opmerkelijk is wat de rechter zegt over het Grossmann-verweer: ‘De Gemeente en BAM hebben tegen de bezwaren van [de B.V.] tegen de HTM-erkenningsregeling – met een beroep op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) nog ingebracht dat [de B.V.] het recht om hierover te klagen heeft verwerkt. Dit beroep slaagt, gelet op de stand van de huidige jurisprudentie, niet. Er is sprake van een serieuze en niet gerechtvaardigde beperking van het aantal gegadigden in strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Dat is tegenover alle (potentiële) gegadigden onrechtmatig en moet dan ook hersteld worden.’

Anders gezegd, als het echt heel erg is, gaat Grossmann niet op.

Ik wil mezelf niet op de borst kloppen maar dit schreef ik in een column in 2019 hierover: “Zal ik eens een klein voorzetje doen? Hoewel er pas na de voorgenomen gunning een kort geding aanhangig is gemaakt, zou de rechter in zijn uitspraak het volgende kunnen zeggen: “Ondanks het feit dat eiseres niet eerder geklaagd heeft over gebreken in de aanbestedingsprocedure, komt de voorzieningenrechter tot de conclusie, dat de onderliggende aanbesteding op zoveel punten in strijd is met de in de Aanbestedingswet opgenomen beginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit, dat er met deze aanbesteding geen sprake kan zijn van het creëren van maatschappelijke waarde en dat deze aanbesteding in deze vorm daarom niet kan leiden tot een rechtmatige gunning.”

EJEA 21-049

ECLI:NL:PHR:2021:181

Parket bij de Hoge Raad

Datum conclusie26-02-2021

Datum publicatie25-03-2021

Zaaknummer20/01013

Deze zaak gaat over de gezamenlijke inkoop door een aantal gemeenten ( Blaricum, Eemnes, Gooise Meren, Hilversum, Huizen, Laren, Weesp en Wijdemeren) van huishoudelijke hulp voor zelfstandig wonende personen op hun grondgebied. De Gemeenten hebben gekozen voor een inkoopmethodiek waarbij aan iedere thuiszorgorganisatie die geïnteresseerd is om deze diensten aan te bieden en die aan de kwalitatieve eisen en voorwaarden voldoet, een raamovereenkomst wordt aangeboden. De vergoeding voor de geleverde diensten wordt bepaald op basis van een vast uurtarief, dat door de Gemeenten eenzijdig is vastgesteld. Inzet van deze zaak is of de vastgestelde tarieven voor de jaren 2019 en 2020 ‘reëel’ zijn. Volgens TGVS (Thuiszorg Gooi en Vechtstreek Services B.V) zijn die prijzen te laag en daarom in strijd met de wettelijke verplichting van de Gemeenten om reële prijzen te betalen voor de dienstverlening. Voor de praktijk is een belangrijke vraag of de AMvB Reële prijs Wmo uit 2017 van toepassing is op de hier gevolgde inkoopmethodiek, die wordt aangeduid als ‘open house-procedure’.

Noot: Dit is de conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad, B.J. Drijber. Daarom is het in de eerste persoon geformuleerd (ik-vorm).

“Ik wil niet uitsluiten dat de opstellers van de nota van toelichting de inkoop of uitbesteding van huishoudelijke hulp door gemeenten in algemene zin voor ogen stond. In dat kader wordt, net als in het spraakgebruik, ‘aanbesteding’ al gauw als een generieke term gebruikt als synoniem voor inkoop. Voorts moet worden bedacht dat ten tijde van het opstellen van de AMvB in de meeste gevallen ook daadwerkelijk een aanbestedingsprocedure werd toegepast; de open house-procedure was toen nog nauwelijks in zwang”

“Doorslaggevend acht ik echter de doelstelling van de regeling, zoals het hof terecht heeft geoordeeld. De ratio van art. 2.6.6 Wmo is dat de kwaliteit en de continuïteit van de zorgverlening wordt gewaarborgd. De directe aanleiding voor de AMvB Reële prijs Wmo waren de dalende vergoedingen voor huishoudelijke ondersteuning, waarvan negatieve gevolgen uitgingen voor kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening die de wetgever juist wil beschermen. Er bestond volgens de wetgever een noodzaak een dreigende race to the bottom een halt toe te roepen. Gezien deze aanleiding ligt het naar mijn mening niet in de rede om aan te nemen dat de gekozen inkoopprocedure beslissend zou moeten zijn voor de vraag of wel of niet een reële kostprijs moet worden betaald voor activiteiten die een gemeente door derden (zorgaanbieders) wil laten uitvoeren. Nergens blijkt van de wil van de wetgever om een dergelijke keuze te maken. Ook staat vast dat een open house-procedure niet expliciet van de werkingssfeer van de AMvB is uitgesloten.”

“Ik zou menen dat juist als de prijs niet tot stand komt door biedingen maar door de opdrachtgever eenzijdig wordt vastgesteld, het extra belangrijk is dat daarbij rekening wordt gehouden met de reële kosten. Juist bij open house-procedures is er dus behoefte aan een wettelijke regeling die voorschrijft dat de prijs reëel moet zijn. Het strookt dan ook volledig met de ratio van art. 2.6.6 Wmo en de doelstellingen van de AMvB Reële prijs Wmo om art. 5.4 van het Wmo uitvoeringsbesluit van toepassing te achten op inkoop van huishoudelijke ondersteuning langs de weg van de open house-procedure. Het strookt naar mijn mening niet met de bedoeling van de wetgever indien gemeenten voorschriften van de AMvB, bijvoorbeeld ten aanzien van de in aanmerking te nemen kostprijselementen, zouden kunnen omzeilen door de te kiezen voor een open house-procedure.”

“Het bovenstaande betekent dat de subonderdelen 2.3 en 2.4 falen: de AMvB Reële prijs Wmo is van toepassing als gemeenten op grond van een open house-procedure huishoudelijke ondersteuning bij thuiszorginstellingen inkopen.”

Noot redactie VdLC: De vergoeding voor de geleverde diensten thuiszorg wordt bepaald op basis van een vast uurtarief, dat door de Gemeenten (Blaricum, Eemnes, Gooise Meren, Hilversum, Huizen, Laren, Weesp en Wijdemeren) eenzijdig is vastgesteld. Volgens TGVS (Thuiszorg Gooi en Vechtstreek Services B.V) zijn die prijzen te laag en daarom in strijd met de wettelijke verplichting van de Gemeenten om reële prijzen te betalen voor de dienstverlening. De procureur-generaal van de Hoge Raad komt tot de conclusie dat de AMvB Reële prijs Wmo ook van toepassing is als gemeenten op grond van een open house-procedure huishoudelijke ondersteuning bij thuiszorginstellingen inkopen. Hij zegt: “Er bestond volgens de wetgever een noodzaak een dreigende race to the bottom een halt toe te roepen. Gezien deze aanleiding ligt het naar mijn mening niet in de rede om aan te nemen dat de gekozen inkoopprocedure beslissend zou moeten zijn voor de vraag of wel of niet een reële kostprijs moet worden betaald.”

Trefwoorden sociaal domein; inkoop huishoudelijke hulp; Open House-procedure; AMvB reële prijs Wmo, reële prijzen

Branche Sociaal domein

EJEA 21-048

ECLI:NL:RBLIM:2021:2419

Rechtbank Limburg

Datum uitspraak18-03-2021

Datum publicatie25-03-2021

ZaaknummerC/03/288105 / KG ZA 21-48 + C/03/288107 / KG ZA 21-49

Een aantal Limburgse gemeenten hebben de dienstverleningsovereenkomst “begeleiding jeugd” en de dienstverleningsovereenkomst “jeugdhulp” voor het jaar 2021 opengesteld voor nieuwe aanbieders door middel van een zogenoemde “open house”-aanbesteding. Njoy is in het kader van deze openstelling een zogenoemde “reeds gecontracteerde zorgaanbieder”. Njoy heeft immers voor begeleiding jeugd een dienstverleningsovereenkomst die loopt tot en met 31 december 2020 en Njoy heeft voor jeugdhulp een dienstverleningsovereenkomst die loopt tot en met 31 december 2022.

Njoy heeft ingeschreven via Negometrix.

Op 17 december 2020 en daarna op 15 januari 2021 heeft Njoy bij brief aan het inkoopteam uitgelegd dat en waarom te laat is ingediend en dat het niet voortzetten van de dienstverleningsovereenkomsten verregaande negatieve gevolgen zal hebben voor haar cliënten en werknemers.

Njoy heeft een tweetal afwijzende gunningsbeslissingen ontvangen op 1 februari 2021, waarbij haar is medegedeeld dat zij te laat heeft ingeschreven en dat de inschrijving daarom terzijde is gelegd.

Njoy vordert dat de voorzieningenrechter de gemeenten gebiedt om het besluit om de inschrijving van Njoy terzijde te leggen in te trekken.

Het oordeel van de rechter:

Beginselen aanbestedingsrecht gelden ook voor (semi) open house

“Door Njoy wordt kort gezegd betoogt dat geen aanbestedingsrechtelijke regel of beginsel van toepassing is in de voorliggende procedure.”

“Vooropgesteld wordt dat de onderhavige zorginkoop een (semi) open house inkoopprocedure betreft. Het gaat daarbij evenwel wel degelijk om een vorm van aanbesteden waarbij mededinging een rol speelt. Met elke inschrijver die tijdig heeft ingeschreven en aan de gevraagde (kwaliteits)eisen voldoet, wordt een dienstverleningsovereenkomst gesloten. Hoewel het element van mededinging op de kwaliteit van de jeugdzorg ontbreekt aan de voorzijde in deze inkoopprocedure is er echter wel sprake van concurrentie tussen aanbieders. De geïndiceerde cliënten kiezen op basis van de door hen individueel ervaren relevante kwaliteitskenmerken (bijvoorbeeld de persoon van de begeleider, de afstand tot het huisadres, ervaringen van andere cliënten) immers voor de ene of de andere aanbieder.”

“Potentiële inschrijvers, zowel nieuwe aanbieders als reeds gecontracteerde zorgaanbieders hebben maar één moment van instappen op de dienstverleningsovereenkomsten voor het jaar 2021 en de Gemeente c.s. moet daarin het level-playingfield bewaren. Doet zij dat niet dan ondervindt de tijdige inschrijver die geconfronteerd wordt met te late inschrijvers ontoelaatbare mededinging. De beginselen van aanbestedingsrecht inzake transparantie en gelijkheid zijn derhalve anders dan Njoy betoogt van toepassing.”

Discretionaire bevoegdheid

“Ook onjuist is dat elke inschrijver die te laat is uitgesloten moet worden omdat de Inschrijfleidraden geen beoordelingskader schetsen voor de invulling van de discretionaire bevoegdheid, die is neergelegd in de derde bullit van hoofdstuk 2.”

“Zowel Njoy als de Gemeente c.s. miskennen met hun stellingname namelijk dat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver ervan uit had mogen en kunnen gaan dat waar ‘kunnen’wordt geschreven een belangenafweging plaats zal vinden. Een inschrijving die te laat is gedaan, kan verder beoordeeld worden als voor het overschrijden van de termijn aantoonbaar een goede reden is dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven teniet doet. De inschrijver zal ervan uit moeten gaan dat het om een specifiek of individueel belang gaat waarbij geldt dat bij aanvaarding van dit belang, het level-playingfield niet wordt verstoord. Njoy moest er op grond van de tekst van de derde bullit in hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden derhalve rekening mee houden dat haar inschrijvingen terzijde zouden kunnen worden gelegd.”

De vorderingen worden afgewezen.

Noot redactie VdLC: Er komen twee belangrijke zaken aan de orde in deze rechtszaak. Ten eerste stelt de rechter dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen inzake transparantie en gelijkheid gewoon van toepassing zijn bij (semi) open house. Daarnaast gaat de rechter in op de zogenaamde discretionaire bevoegdheid (de kan-bepaling). De rechter zegt dat een inschrijver ervan uit mag gaan dat waar ‘kunnen’ geschreven wordt een belangenafweging plaats zal vinden. De rechter zegt letterlijk dat een inschrijving die te laat is binnengekomen, wel beoordeeld kan worden ‘als voor het overschrijden van de termijn aantoonbaar een goede reden is’. Ik vind dit persoonlijk een hele slechte ontwikkeling, omdat het de deur opent voor vriendjespolitiek.

Trefwoorden: open house, uitleg Inschrijvingsleidraad, inschrijftermijn, niet tijdige inschrijving, discretionaire bevoegdheid, veroordeling inzake onnodig gemaakte kosten

EJEA 21-047

ECLI:NL:RBROT:2021:2133

Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak17-03-2021

Datum publicatie24-03-2021

ZaaknummerC/10/591637 / HA ZA 20-176

Woonbron is een woningcorporatie. Woonbron voert een zogenoemd social returnbeleid door in haar overeenkomsten te bedingen dat 5% van de prijs/aanneemsom wordt aangewend voor duurzame werk- en opleidingsplaatsen voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Woonbron heeft afspraken gemaakt met de gemeente Rotterdam over dit beleid.

NHSI (New Horizon Social Impact) heeft een methode ontwikkeld voor het zoeken naar en selecteren van de juiste kandidaten voor het invullen van een social returnbeleid zoals gevoerd door Woonbron. NHSI duidt dit aan als Social Return On Investment (SROI).

Woonbron heeft, in het kader van de effectuering van haar social returnbeleid, op 5 april 2018 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met NHSI. NHSI en Woonbron hebben voorts op 7 juni 2018 schriftelijk vastgelegde financiële afspraken gemaakt, die onderdeel uitmaken van de samenwerkingsovereenkomst.

NHSI heeft op 13 oktober 2019 twee facturen gestuurd naar Woonbron. Woonbron heeft deze twee facturen van NHSI niet betaald.

NHSI vordert om Woonbron een bedrag van € 128.400, aan NHSI te laten betalen.

Woonbron vordert voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst per 26 november 2019 is ontbonden en NHSI te veroordelen tot betaling aan Woonbron van € 262.303,13.

De rechter zegt o.a.:

“Partijen hebben de hoogte van het loon niet bepaald. Er zijn slechts randvoorwaarden overeengekomen. De gemaakte afspraken laten zich aldus samenvatten dat NHSI recht had op maximaal 25% van de SROI-verplichting van Woonbron, uitgaande van een geschatte SROI-omzet van € 800.000 per jaar. Op basis daarvan heeft Woonbron aan NHSI een voorschot betaald van € 200.000. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat NHSI hoe dan ook recht had op exact 25% van de SROI-verplichting. Evenmin hebben partijen afgesproken hoe te handelen als de SROI-omzet hoger zou uitvallen dan € 800.000,- per jaar. Nu partijen geen duidelijke afspraken hebben gemaakt over de beloning van NHSI en de overeenkomst en financiële afspraken evenmin voldoende concrete aanknopingspunten bieden om te bepalen wat partijen in dit verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, moet worden teruggevallen op de wet. Volgens artikel 7:405 lid 2 BW heeft NHSI recht op een op de gebruikelijke wijze berekend loon, althans een redelijk loon, voor de door haar verrichte werkzaamheden.”

“De rechtbank beschouwt als een gebruikelijke of althans redelijke beloning in dit geval: een redelijk uurtarief, vermenigvuldigd met een redelijk aantal uren arbeid. Ter zitting waren partijen het er ook over eens dat de beloning in beginsel op die basis berekend moet worden.”

De rechtbank verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van 14 april 2021 voor het afleggen van rekening en verantwoording door NHSI.

Noot redactie VdLC: Woonbron (een woningcorporatie) heeft, in het kader van de effectuering van haar social returnbeleid een samenwerkingsovereenkomst gesloten met NHSI (New Horizon Social Impact). NHSI en Woonbron hebben financiële afspraken gemaakt, die onderdeel uitmaken van de samenwerkingsovereenkomst. De rechter stelt dat de partijen de hoogte van het loon niet hebben bepaald. Er zijn slechts randvoorwaarden overeengekomen.

Trefwoorden: social return,

Branche: bouw en wonen

EJEA 21-046

ECLI:NL:RBOBR:2021:1171

Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak17-03-2021

Datum publicatie23-03-2021

Zaaknummer366912 / KG ZA 21-23

De gemeente Eindhoven heeft in 2016 een overeenkomst gesloten met Metabletica uit hoofde waarvan Metabletica jeugdzorg verleende aan jeugdigen in Eindhoven en omliggende gemeenten, met name Valkenswaard. De overeenkomst is tot stand gekomen naar aanleiding van een bestuurlijke aanbesteding. Er is discussie ontstaan over de declaraties van Metabletica. Tussen partijen hebben diverse gesprekken plaatsgevonden. In juli 2020 heeft de gemeente aangekondigd dat in 2021 geen nieuwe bestuurlijke aanbesteding zal plaatsvinden in verband met de coronacrisis, maar dat de lopende overeenkomsten met één jaar worden verlengd tot en met 31 december 2021.

Op 14 januari 2021 heeft Metabletica de gemeente gedagvaard in een bodemprocedure bij deze rechtbank. Daarin vordert Metabletica kort gezegd verklaringen voor recht dat de tarieven die de gemeente per 1 januari 2019 hanteert onder de kostprijs liggen, dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Metabletica door een omzetplafond te hanteren en dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die Metabletica heeft geleden als gevolg van de tariefwijziging heeft geleden.

Vervolgens heeft Metabletica dit kort geding aanhangig gemaakt.om de gemeente te veroordelen om Metabletica vanaf 1 januari 2021, althans vanaf de datum van dit vonnis, toe te staan een dubbele code 45J023 te declareren voor zowel lopende behandelingen als nieuwe behandelingen van jeugdigen.

De rechter zegt o.a.:

“De gemeente heeft aan de hand van de door haar overgelegde productie PP inzichtelijk gemaakt hoe zij het nieuwe tarief heeft berekend. Uit productie PP blijkt uit welke componenten het tarief is opgebouwd, welke functiemix de gemeente heeft gehanteerd en met welke loonkosten en opslagpercentages de gemeente heeft gerekend. De gemeente heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op (objectieve) gegevens uit onderzoeksrapporten van onder meer KPMG en [A] en van benchmarkgegevens van andere gemeenten. De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling aan de hand van de pleitnota nader toegelicht hoe zij tot de vaststelling van de functiemix, de salariskosten, de directe en indirecte kosten is gekomen. Ook heeft zij toegelicht waarom zij heeft gerekend met een productiepercentage van 69%. Metabletica stelt dat de gemeente in haar berekening een onjuiste functiemix heeft gehanteerd. De gemeente gaat in haar berekening voor product 45J23 uit van een functiemix 15% HBO, 70% HBO en WO en 15% WO, oftewel dat 15% van een behandeling wordt verzorgd door personeel op HBO niveau, 70% door personeel op HBO/WO niveau en 15% door personeel op WO niveau. De gemeente zou volgens Metabletica bij het vaststellen van de functiemix naast GGZ ten onrechte ook GZ (gehandicaptenzorg) en VV (verzorging en verpleging) hebben betrokken. Voor GZ en VV wordt over het algemeen minder hoog opgeleid personeel ingezet dan voor GGZ. Omdat Metabletica met name de zwaarste vormen van jeugdzorg, namelijk GGZ, verleent, zou de functiemix van de gemeente geen recht doen aan de situatie van Metabletica. De gemeente zou om die reden ook ten onrechte alle CAO’s van zowel GGZ, GZ, VV en Jeugdzorg op één hoop hebben gegooid en hebben gemiddeld. De gemeente heeft dat gemotiveerd betwist. Zij stelt, onder meer met verwijzing naar productie E, dat zij bij het vaststellen van de functiemix wel degelijk heeft gekeken naar GGZ-instellingen en dat zij bij het berekenen van de loonkosten is uitgegaan van de CAO voor de GGZ. Metabletica heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit anders zou zijn.”

De vorderingen worden afgewezen.

Noot redactie VdLC: Er zijn in het sociaal domein regelmatig zaken die gaan over het feit of de gehanteerde tarieven reeëel zijn. In deze rechtszaak vindt de rechter dat de gemeente Eindhoven een goede onderbouwing geeft. De gemeente heeft zich j onder meer gebaseerd op (objectieve) gegevens uit onderzoeksrapporten van onder meer KPMG en [A] en van benchmarkgegevens van andere gemeenten. De gemeente heeft nader toegelicht hoe zij tot de vaststelling van de functiemix, de salariskosten, de directe en indirecte kosten is gekomen. De vorderingen worden afgewezen.

Trefwoorden: zorgtarieven, onvoldoende spoedeisend belang. restitutierisico.

Branche: sociaal domein

EJEA 21-045

ECLI:NL:RBLIM:2021:2515

Rechtbank Limburg

Datum uitspraak16-03-2021

Datum publicatie23-03-2021

ZaaknummerC/03/287958 / KG ZA 21-43, C/03/288209 / KG ZA 21-54 enC/03/288210 / KG ZA 21-55

Active4you heeft ingeschreven op drie WMO en jeugdzorgtenders voor diverse Limburgse aanbestedende diensten.

Op 12 januari 2021 is aan Active4you medegedeeld dat de inschrijving niet tijdig is ontvangen, omdat deze niet op 16 december 2020 voor 12.00 uur is ontvangen, dat intern beraad wordt gevoerd over niet-tijdige inschrijvingen en dat nog niet kan worden aangegeven of de inschrijving wordt toegelaten ter beoordeling.

Active4you reageert op deze mededeling op 13 januari 2021 en geeft aan dat zij aannam dat tot 16 december 2020 om 12.00 uur ’s avonds (middernacht) kon worden ingeschreven.

Active4you heeft een drietal afwijzende gunningsbeslissingen ontvangen op 25 januari waarbij haar is medegedeeld dat zij te laat heeft ingeschreven en dat de inschrijving daarom terzijde is gelegd.

Op verschillende data na 1 januari 2021, te weten 8 en 28 januari 2021 en

11 februari 2021, zijn door de Gemeente nieuwe indicaties en een verlenging van een indicatie afgegeven aan Active4you ten behoeve van haar cliënten.

Op 5 februari 2021 heeft de Gemeente Active4you geïnformeerd over de gevolgen van het niet deelnemen aan de DVO 2021 voor wat betreft doorlopende beschikkingen en toekomstige (nieuwe) maatwerkbeschikkingen.

Active4you vordert in elk van de drie procedures de Gemeente te veroordelen om de opdrachten te gunnen aan Active4you.

Het oordeel van de rechter:

“In dit geding moet ten gronde eerst de vraag worden beantwoord of de inschrijvingen van Active4you op tender 1, tender 2 en tender 3 op tijd zijn gedaan. De voorzieningenrechter kan daar kort over zijn: niet is gebleken dat de inschrijvingen tijdig zijn gedaan. Active4you stelt dat haar inschrijvingen op 16 december 2020 voor 12.00 uur PM (i.e. post meridiem, bedoeld is 12 uur middernacht) en daarmee tijdig zijn gedaan. Active4you stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de bewoordingen van de drie Inschrijfleidraden niet ondubbelzinnig zijn en dat pas achteraf is gebleken dat 12.00 uur AM (i.e. ante meridiem, bedoeld is 12 uur in de middag) zou zijn bedoeld. De Gemeente neemt het standpunt in dat is bedoeld 12 uur in de middag en niet 12 uur middernacht.

Elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver had moeten en kunnen begrijpen dat met “tot en met woensdag 16 december 2020, tijdstip 12.00 uur” in hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden bedoeld is 12.00 uur in de middag. Dit is immers de in Nederland gebruikelijke (internationale) notatie voor het tijdstip 12 uur ‘s middags.”

“Ook het feit dat Active4you is overvallen door de door het kabinet aangekondigde maatregelen en prompt ingevoerde volledige lockdown in het kader van de coronapandemie, waardoor plotsklaps een grote druk op cliënten (en hun ouders) werd gelegd en Active4you geen tijd en menskracht meer had om tijdig in te schrijven, is geen belang dat de Gemeente boven het belang van gelijke behandeling kan stellen. In dat geval wordt immers het level-playingfield verstoord, omdat inschrijvers die “hun zaakjes wel op orde hebben” en inschrijvers die om die reden afgezien hebben van inschrijving worden beconcurreerd door inschrijvers die, om welke reden dan ook, de vooraf kenbare regels van de tenders niet opgevolgd hebben. De voorzieningenrechter merkt in dit verband overigens ook op dat Active4you bovendien heeft aangegeven dat zij in onderaanneming zelf voor zowel continuïteit van de zorg voor haar cliënten als voor continuïteit van haar onderneming zorgt, zodat het alleen daarom al ervoor moet worden gehouden dat aan die beweerdelijke belangen geen doorslaggevend gewicht moeten worden geacht.”

“De Gemeente heeft, gelet op het voorgaande, tot de conclusie mogen komen dat Active4you niet toegelaten wordt tot de verdere beoordeling. Dat de Gemeente daarbij een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door in het geheel geen belangen af te wegen, maakt haar handelen nog niet onredelijk of onrechtmatig jegens Active4you, omdat de uitkomst van een dergelijke belangenafweging bij een correcte afweging van de betrokken belangen niet anders uitvalt.”

De vorderingen van Active4you in alle drie de procedures worden afgewezen.

Noot redactie VdLC: Er zijn in het verleden wel vaker zaken geweest over inschrijvingen die te laat waren. In deze zaak wordt gediscussieerd over het feit of er 12.00 uur ’s middags of 12.00 uur ’s nachts bedoeld werd. De rechter zegt: “Elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver had moeten en kunnen begrijpen dat met ‘tot en met woensdag 16 december 2020, tijdstip 12.00 uur’ in hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden bedoeld is 12.00 uur in de middag. Ook het feit dat Active4you is overvallen door de door het kabinet aangekondigde maatregelen en prompt ingevoerde volledige lockdown is geen belang dat de Gemeente boven het belang van gelijke behandeling kan stellen.

Trefwoorden Aanbesteding dienstverleningsovereenkomsten WMO en Jeugdzorg met open house procedure, Processueel ondeelbare rechtsverhouding, Uitleg Inschrijvingsleidraad, Inschrijftermijn, Niet tijdige inschrijving

Branche: sociaal domein

EJEA 21-044

ECLI:NL:RBGEL:2020:7133

Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak15-12-2020

Datum publicatie22-03-2021

ZaaknummerC/05/378719 / KG ZA 20-411

Dichtbij is een coöperatie. Haar leden zijn zorgorganisaties die zorg en ondersteuning bieden op uiteenlopende terreinen, waaronder wijkverpleging. VGZ c.s. (VGZ, IZA, UMC en Univé zorg) zijn zorgverzekeraars in de zin van de Zorgverzekeringswet. Dichtbij verleent vanaf 2012 verzorging en verpleging aan huis, welke zorgvorm sinds 2015 onder de Zorgverzekeringswet wijkverpleging wordt genoemd.

VGZ doet Dichtbij geen voorstel voor een zorgovereenkomst voor wijkverpleging in 2021. Dichtbij vordert dat voorstel alsnog te doen. Dichtbij zegt dat VGZ c.s. op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie gehouden is de criteria die zij zelf in haar inkoopbeleid voor 2021 heeft vastgesteld in acht te nemen. Volgens Dichtbij zijn VGZ c.s. van dat inkoopbeleid afgeweken door de beslissing om geen voorstel voor een zorgovereenkomst 2021 te doen niet te baseren op de benchmark, zoals voorgeschreven in het inkoopbeleid, maar op de stelling dat Dichtbij niet aan de doelmatigheidsopdracht zou voldoen, waarbij VGZ c.s. zich in strijd met het eigen inkoopbeleid bovendien hebben gebaseerd op cijfers uit 2020 in plaats van 2019.

De rechter zegt o.a.:

“Vaststaat dat VGZ c.s. op 1 april 2020 op hun websites het inkoopbeleid voor wijkverpleging in 2021 hebben gepubliceerd. Op basis daarvan dient allereerst te worden beoordeeld of deze inkoopprocedure kwalificeert als een aanbesteding waarop de aanbestedingsrechtelijke beginselen van (onder andere) gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit van toepassing zijn. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de inkoopprocedure leidt tot een vorm van rechtstreekse concurrentie tussen inschrijvers en dat de procedure aldus een element van mededinging behelst. VGZ c.s. hebben de algemene inkoopcriteria die gelden voor alle vormen van wijkverpleging als bijlage 1 bij haar inkoopbeleid gevoegd. Onderdeel van de inkoopsystematiek vormt de vergelijking van inschrijvende zorgaanbieders in een benchmark aan de hand van bepaalde indicatoren, op basis waarvan VGZ c.s. gedifferentieerd zorg inkopen. In de benchmark worden zorgaanbieders vergeleken op het gemiddeld aantal uren wijkverpleging per cliënt per jaar en de gemiddelde kosten per cliënt per jaar. De behaalde score bepaalt vervolgens welk type overeenkomst met een bepaalde zorgaanbieder wordt gesloten en welk tarief, welk zorgkostenplafond en welke eventuele afspraken op doelmatigheid met die partij worden overeengekomen. Geconstateerd moet worden dat deze vorm van inkoop tot op zekere hoogte een competitief element bevat, omdat aan de hand van een benchmark een bepaalde rangorde tussen inschrijvers wordt bepaald op grond waarvan aan hen een Plus- of Standaardovereenkomst wordt aangeboden onder bepaalde meer of minder gunstige voorwaarden. In die zin kwalificeert de door VGZ c.s. georganiseerde inkoopprocedure als een aanbesteding in de zin van Richtlijn 2014/24/EU.”

Aanbestedingsrechtelijke beginselen

“Geconstateerd moet worden dat VGZ c.s. zich in de inkoopprocedure niet specifiek hebben uitgelaten over gebondenheid aan de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen. Dat doet volgens het KLM/CCC-arrest (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900) de vraag rijzen of de (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding aan de te volgen inkoopprocedure redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen in acht zal nemen zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft op grond van artikel 45 van de Wet marktordening gezondheidszorg de ‘Regeling transparantie zorginkoopproces Zvw’ vastgesteld, welke regeling volgens artikel 2 daarvan beoogt de transparantie van het proces waarin zorgaanbieders en zorgverzekeraars tot overeenkomsten komen te vergroten. De NZa heeft met deze regeling kennelijk willen verzekeren dat iedere zorgaanbieder die voor een contract in aanmerking wil komen bij de betreffende zorgverzekeraar een inschrijving kan indienen, waarbij op voorhand duidelijk is aan de hand van welke criteria die inschrijving wordt beoordeeld. VGZ c.s. hebben hun inkoopprocedure voorts zo georganiseerd dat zij voor alle belangstellende partijen haar inkoopbeleid kenbaar heeft gemaakt, bepaalde (knock-out) criteria heeft geformuleerd waaraan die partijen moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een zorgovereenkomst, een criterium – de benchmark – vastgesteld om te bepalen welk contract een inschrijver krijgt aangeboden, belangstellenden de gelegenheid heeft gegeven vragen te stellen en de antwoorden daarop voor alle belangstellenden zichtbaar op hun website te publiceren en hen uitgenodigd gelijktijdig in te schrijven, waarbij ook voor de rest van de procedure vaste data zijn gecommuniceerd. De voorzieningenrechter is op basis van dit alles van oordeel dat de (potentiële) inschrijvers, waaronder Dichtbij, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de inkoopprocedure de verwachting hebben kunnen ontlenen dat VGZ c.s. de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht zal nemen. Dit betekent dat onder meer sprake moet zijn van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het gepubliceerde inkoopbeleid.”

De voorzieningenrechter veroordeelt VGZ de beslissing om Dichtbij geen voorstel te doen voor een zorgovereenkomst voor wijkverpleging in 2021 in te trekken en Dichtbij een voorstel te doen voor een zorgovereenkomst voor wijkverpleging in 2021 op basis van haar inkoopbeleid.

Noot redactie VdLC: De rechter zegt in deze zaak dat de door VGZ c.s. georganiseerde inkoopprocedure als een aanbesteding in de zin van Richtlijn 2014/24/EU moet worden gezien. Dit betekent dat onder meer sprake moet zijn van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het gepubliceerde inkoopbeleid. Dit is in lijn met eerdere uitspraken hierover.

De rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2016:6545) zei hier in 2017 al over:

“De voorzieningenrechter deelt het standpunt van [eiseres] dat [gedaagden] bij haar de verwachting heeft gewekt dat algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen, waaronder met name het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, op de aanbesteding van toepassing zouden zijn. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagden] in het Tenderdocument en het Aanvullend document spreekt over ‘Tender [deelgebied] ’. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, anders dan door [gedaagden] ter zitting is gesteld, met de term ‘tender’ naar algemeen spraakgebruik een ‘aanbesteding’ wordt bedoeld en niet slechts een offerte. Dat dit ook hier het geval moet zijn geweest, blijkt uit het feit dat in het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen de term ‘aanbesteding’ wordt gebruikt. Het aanduiden van een procedure als ‘tender’ en ‘aanbesteding’ kan bij de inschrijvers de verwachting wekken dat op deze procedure aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn.

Trefwoorden: aanbestedingsrechtelijke beginselen, inkoopbeleid, zorgverzekeraars, aanbestedingsplicht

EJEA 21-043

ECLI:NL:RBDHA:2021:2174

Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak10-03-2021

Datum publicatie22-03-2021

ZaaknummerC/09/579474 / HA ZA 19-919

De Gemeente Alphen aan de Rijn heeft eind 2016 een aanbesteding georganiseerd voor de reconstructie (zowel bovengronds als ondergronds) van de openbare ruimte Ridder van Montfoortlaan en omgeving in Hazerswoude-Dorp.

Zowel aannemingsbedrijf Lindeloof B.V. als [eiseres] heeft deelgenomen aan de selectiefase. [eiseres] is daarbij afgevallen. Lindeloof is uitgenodigd om een inschrijving te doen.

Op 8 maart 2017 heeft de Gemeente aan Lindeloof en de andere inschrijvers bericht dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan Lindeloof te gunnen, omdat Lindeloof na het verrekenen van de fictie EMVI-kortingen met de inschrijfprijzen op de laagste evaluatieprijs is uitgekomen.

Partijen zijn overeengekomen dat de opleverdatum (oorspronkelijk 25 mei 2018) naar 4 september 2018 wordt verplaatst, onder meer vanwege opgedragen meerwerken en de toevoeging van bouwfase nul. Wel heeft de Gemeente het verzoek tot uitstel van Lindeloof van de hand gewezen, voor zover dit is gebaseerd op het niet nakomen van de planning door de nutsbedrijven en/of hun aannemers.

Op 25 juli 2019 hebben Lindeloof en [eiseres] een akte ondertekend op grond waarvan “Lindeloof verkoopt en cedeert […] aan [eiseres] […] alle vorderingen die zij met betrekking tot het werk “Reconstructie omgeving Van Montfoortlaan te Hazerswoude-Dorp in de gemeente Alphen aan den Rijn, bestek 815-2547” op de Gemeente heeft”.

[eiseres] vordert betaling van vorderingen van hoofdaannemer Lindeloof in verband met de uitvoering van het Werk, die aan [eiseres] zijn gecedeerd. Lindeloof heeft op het Werk ingeschreven met een tijdplanning die sloot op 28 weken. Daarbij is Lindeloof uitgegaan van de uitspraken van de Gemeente in het Bestek over de afspraken met de nutsbedrijven en de opgenomen termijnen voor de uitvoering en het instandhouden van de sleuven voor het noodtracé en de definitieve kabels en leidingen en tijdelijke voorzieningen. De nutsbedrijven lieten zich bij de uitvoering van het werk echter niet of nauwelijks aansturen en beschikten niet over een concrete en heldere planning. Door het tekortschieten van de nutsbedrijven is het werk van Lindeloof fors uitgelopen. Hierdoor is Lindeloof met extra kosten en schaden geconfronteerd, waarvan € 390.194,84 nog niet is vergoed.

Het oordeel van de rechter:

Coördinatieverplichting

“Wel geldt, zoals hiervoor al is vooropgesteld, dat de coördinatieverplichting een inspanningsverbintenis is. Daarnaast kent de coördinatieverplichting naar zijn omvang grenzen. Op grond van de coördinatieverplichting mag van Lindeloof worden verlangd dat zij de planning van de civiele werkzaamheden (in tijd, werkvolgorde en plaats) afstemt met de werkzaamheden van de nutsaannemers. Lindeloof dient ervoor te zorgen dat de onderlinge werkzaamheden plantechnisch op elkaar zijn afgestemd. Daarnaast mag van Lindeloof worden verlangd dat zij – als onderdeel van haar LEAN-verplichtingen – enige inspanning levert om van de nutsaannemer de benodigde informatie te krijgen over de voortgang van de werkzaamheden en de actuele stand van zaken met betrekking tot de afgesproken planning, zodat wordt geïnventariseerd waar zich vertraging en/of knelpunten voordoen en met de nutsaannemer kan worden besproken welke maatregelen kunnen worden genomen om knelpunten op te lossen.”

Niet verantwoordelijk voor uitvoering

“Lindeloof is echter niet verantwoordelijk voor de wijze waarop de nutsaannemers hun werkzaamheden uitvoeren. Noch uit het Bestek, noch uit het Plan van Aanpak volgt dat Lindeloof (als civiele aannemer) toezicht moet houden op de wijze waarop de uitvoerders van de nutsbedrijven de nutswerkzaamheden uitvoeren. Hiervoor is al overwogen dat er geen coördinatieovereenkomst is gesloten en dat Lindeloof geen remedies tot haar beschikking heeft om, zo nodig, van de nutsaannemers of de nutsbedrijven nakoming van de afspraken af te dwingen. Weliswaar mag van Lindeloof worden verlangd dat zij tijdig, en in elk geval in het kader van de wekelijkse voortgangsgesprekken (weekly stands) vertragingen in de uitloop van de gezamenlijk afgesproken planning en de gevolgen daarvan voor de voortgang van de civiele werkzaamheden met de uitvoerders van de nutsbedrijven bespreekt, maar de rechtbank volgt de Gemeente niet in haar betoog dat het bij niet nakoming van die afspraken aan Lindeloof is om op te schalen naar de opdrachtgever van de nutsaannemers (de nutsbedrijven) of de nutsbedrijven schriftelijk aan te spreken op het niet nakomen van de planningsafspraken (ingebrekestelling). Het ligt in de onderlinge verhouding tussen Lindeloof en de Gemeente eerder op de weg van de Gemeente om in een dergelijk geval naar de nutsbedrijven door te schakelen. Wel kan van Lindeloof worden verlangd dat zij, indien aan de orde en om onnodige vertraging te voorkomen, stagnaties in de uitvoering van de werkzaamheden aan de zijde van de nutsbedrijven tijdig meldt bij de Gemeente, zodat de Gemeente het gesprek met de nutsbedrijven kan aangaan.”

Partijen krijgen van de rechter de gelegenheid om in een akte van maximaal 2.000 woorden hun standpunt over de vraagpunten te verwoorden. De rechtbank zal ter zitting nader met partijen van gedachten wisselen en partijen de gelegenheid bieden om op de akte van de andere partij te reageren. Indien partijen daaraan behoefte hebben, zal op de zitting ook een minnelijke regeling worden beproefd. De rechtbank geeft partijen in overweging om ook in de tussenliggende periode aan de hand van de handvatten in dit vonnis nogmaals met elkaar de mogelijkheid van een minnelijke regeling te verkennen.

Noot redactie VdLC:

In dit project worden in een wijk gelijktijdig civiele werkzaamheden (in opdracht van de gemeente) en aanpassingen van de nutsvoorzieningen (door de aannemer van de nutsbedrijven) uitgevoerd. Op de civiele aannemer rust een coördinatieplicht. Het werk loopt als gevolg van vertraging en problemen bij de nutswerkzaamheden uit. Gemeente en aannemer twisten over de vraag voor wiens rekening die uitloop komt.

Voor de coördinatie zal gewerkt worden met LEAN-sessies (‘Lean is een business strategie en vooral een manier van werken waarbij alles en iedereen in de onderneming zich richt op het creëren van waarde voor de klant in alle processen. Hierdoor worden verspillingen geëlimineerd’)

Dat klinkt goed. Lees nu hieronder hoe de eerste sessie verliep:

“Op 20 april 2017 heeft het eerste LEAN-overleg plaatsgevonden.De aannemer had op de wanden van de zaal rondom in groot formaat de gehele project planning geplakt. Het was de bedoeling dat iedere deelnemer afzonderlijk in de planning, d.m.v. “geeltjes”, per fase zou aangeven waar hij inzet en activiteiten verwacht of had in gepland. Vrijwel direct na deze uitleg ontstond er allerlei commotie bij het meren[deel] van de nutspartijen en hun aannemers. De sfeer sloeg om naar iets wat leek op paniek. En ook irritatie tussen de engineering van Li[an]der en hun uitvoering. De klap op de vuurpijl was eigenlijk dat de uitvoerder van Liander, toen hij de tekeningen van zijn engineer kreeg, zei: ‘deze tekeningen zie ik vandaag voor het eerst’. Omdat het proces vervolgens een steeds grotere chaos werd en de coördinatie door Lindeloof/ [eiseres] volkomen de mist in ging, is de gemeente ook in het proces gesprongen, trachtend om het proces weer in het gareel te krijgen en het verdere verloop in goede banen te leiden. De civiele aannemer was even niet meer in control. Dit lukte wel aardig, maar het kwaad was natuurlijk al geschied. Van het hele beoogde lean planningsproces kwam niks meer terecht.”

Trefwoorden: latere leverdatum, meerwerk, coördinatie, UAV 2012, LEAN-sessies

Branche: Bouw

EJEA 21-042

ECLI:NL:RBLIM:2021:2310

Rechtbank Limburg

Datum uitspraak11-03-2021

Datum publicatie16-03-2021

ZaaknummerC/03/288104 / KG ZA 21-47

Voor de door de gemeenten Eijsden-Margraten, Gulpen-Wittem, Maastricht, Meerssen, Vaals en Valkenburg aan de Geul te verlenen zorg in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning en de Jeugdwet, hebben deze gemeenten de “Centrumregeling verwerving Wmo-ondersteuning Maastricht Heuvelland 2019” in het leven geroepen. Ter uitvoering van de centrumregeling hebben de zes gemeenten gekozen voor een gezamenlijke aanbesteding, waarbij de gemeente Maastricht als penvoerder optreedt.

Volgens de inschrijfleidraad bij tender 2 konden inschrijvingen worden ingediend in de periode van donderdag 3 december 2020 vanaf 09.00 uur tot en met woensdag 16 december 2020 tot 12.00 uur. Agapè Zorg heeft ingeschreven op tender 2 op 21 december 2020 om 13:00:56 uur.

Op 1 februari 2021 heeft de gemeente Maastricht Agapè Zorg meegedeeld dat haar inschrijving op tender 2 te laat was ingediend en derhalve ter zijde wordt gelegd.

Agapè Zorg vordert dat de voorzieningenrechter de gemeente Maastricht veroordeelt om de inschrijving van Agapè Zorg alsnog in behandeling te nemen.

Het oordeel van de rechter:

“Bij de toetsing heeft als uitgangspunt te dienen dat dat Agapè Zorg een fout heeft gemaakt inhoudende dat zij over het hoofd heeft gezien dat Agapè Zorg kon inschrijven voor tender 2 en wanneer dat diende te gebeuren. Deze fout is niet te wijten aan de gemeente Maastricht. Deze heeft Agapè Zorg immers bij e-mail van 24 november 2020 uitdrukkelijk uitgenodigd om in te schrijven voor tender 2. Bij de toetsing staat verder voorop dat de lat waarover Agapè Zorg moet springen voordat tot het oordeel kan worden gekomen dat handhaving van de termijn door de gemeente Maastricht onaanvaardbaar is, hoog ligt.”

“Ook het onder 3.2 sub c aangevoerde kan niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Agapè Zorg heeft gelijk met haar stelling dat zonder meer een dienstverleningsovereenkomst voor het jaar 2021 met haar zou zijn gesloten, maar zij heeft niet gelijk met haar stelling dat alsnog toelating niemand benadeelt. Met haar toelating tot het “Open House” wordt immers in elk geval de spoeling dunner in dat huis.”

“Het onder 3.2 sub d aangevoerde voor zover inhoudende dat zij een kleine aanbieder is, kan niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het valt namelijk zonder voldoende toelichting, die niet is gegeven, en mede gelet op het gelijkheidsbeginsel, niet in te zien waarom kleine zorgverleners minder strak aan termijnen zouden kunnen worden gehouden dan grote zorgverleners.”

“Voor zover kan worden gezegd dat een redelijk handelend overheidsorgaan in de huidige corona-tijd enigszins coulant moet zijn met toepassing van termijnbepalingen en handhaving (of bestraffing bij overschrijdingen) daarvan, is dat hier niet de vraag die moet worden beantwoord. Het gaat hier immers om de vraag of handhaving van een gegeven termijn onaanvaardbaar is. Met inachtneming van het grote aantal tijdige inschrijvers op de onderhavige tender valt echter niet in te zien waarom de coronaproblematiek kan bijdragen om tot het “onaanvaardbaarheidsoordeel” te komen. Aldus kan ook het onder sub d aangevoerde niet dienen tot onderbouwing van het gevorderde.”

“In abstracto kan het onder 3.2 sub e aangevoerde een bijdrage zijn om te komen tot een “onaanvaardbaarheidsoordeel”. Het staat echter in concreto onvoldoende vast dat alleen het verlies van deze tender voor de duur van één jaar zal leiden tot het faillissement van Agapè Zorg. Aldus kan ook dit gestelde feit niet meewegen bij de “onaanvaardbaarheidsbeoordeling”.”

“Ervan uitgaande dat de gemeente Maastricht haar eigen organisatie wat betreft de onderhavige zorg niet op orde heeft, valt niet in te zien waarom dat manco kan bijdragen tot het oordeel dat de door Agapè Zorg gemaakte fout van te late inschrijving door de vingers moet worden gezien. Het recht kent nu eenmaal niet de regel dat degene die zelf een balk in het oog heeft, niet mag afstraffen de persoon die een splinter in zijn oog heeft. Zo zijn rechters talloze malen te laat met hun uitspraken, maar dat betekent niet dat een termijnoverschrijding van een partij daarom door de vingers kan worden gezien.”

“Uit al het voorgaande blijkt dat de door Agapè Zorg aangevoerde feiten niet, in elk geval niet voldoende zwaarwegend zijn om tot het oordeel te kunnen komen dat de terzijde legging wegens termijnoverschrijding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op dit alles kan een verdere toets of toewijzing van de vordering zou neerkomen op een inbreuk op het te hanteren gelijkheidsbeginsel achterwege blijven.”

Agapè Zorg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Maastricht worden begroot op:

Noot redactie VdLC: Aanbestedingsrechtelijk is dit niet zo interessant. Een inschrijver is te laat met inschrijven en de rechter vindt dat de gemeente die inschrijver terecht heeft uitgesloten. Wat wel opvalt is dat het gaat over een open house procedure, waarbij gemeenten veel meer vrijheden hebben dan bij een Europese aanbesteding. Een passage in het vonnis is wel erg grappig: “Ervan uitgaande dat de gemeente Maastricht haar eigen organisatie wat betreft de onderhavige zorg niet op orde heeft, valt niet in te zien waarom dat manco kan bijdragen tot het oordeel dat de door Agapè Zorg gemaakte fout van te late inschrijving door de vingers moet worden gezien. Het recht kent nu eenmaal niet de regel dat degene die zelf een balk in het oog heeft, niet mag afstraffen de persoon die een splinter in zijn oog heeft. Zo zijn rechters talloze malen te laat met hun uitspraken, maar dat betekent niet dat een termijnoverschrijding van een partij daarom door de vingers kan worden gezien.” Dat is toch humor.

Trefwoorden: ontvankelijkheid, te laat indienen, open house, onaanvaardbaarheidsoordeel

Branche: sociaal domein

EJEA 21-041

ECLI:NL:RBDHA:2021:1942

Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak11-02-2021

Datum publicatie08-03-2021

ZaaknummerC/09/603036 KG ZA 20-1123

In Ter Aar wordt een Integraal Kindcentrum (IKC) gebouwd. Het IKC is een multifunctioneel gebouw, dat onderdak moet gaan bieden aan een school, een bibliotheek, een Centrum voor Jeugd en Gezin, een kinderopvang, een buitenschoolse opvang en een sporthal inclusief horeca.

Gemeente Nieuwkoop heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd voor meubels en keukeninrichting voor het horeca-gedeelte van het IKC. De gemeente heeft onder meer eiseres uitgenodigd om een offerte daarvoor uit te brengen.

De gemeente heeft bij mail van 17 november 2020 aan eiseres bericht dat de opdracht niet aan haar maar aan inschrijver 3 wordt gegund. Daarbij is gevoegd de uitslag van de beoordeling in een scorematrix. Eiseres heeft bij brief van 23 november 2020 bezwaar gemaakt tegen dit gunningsvoornemen.

Eiseres vordert de gemeente te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning.

Het oordeel van de rechter:

Beroep op rechtsverwerking onaanvaardbaar

“De voorzieningenrechter is in dit geval echter van oordeel dat het beroep van gedaagde op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe is redengevend dat het hier niet gaat om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd of dat er – volgens het primaire betoog – Europees had moeten worden aanbesteed. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Ook eiseres kan daarover niet meer klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt. Dit zou betekenen dat het zo kan zijn dat gedaagde ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld.”

“Dit is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. Het doel en strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, opdat (kort gezegd) “de overheid” (publiekrechtelijke instellingen) de opdracht kan geven aan de economisch meest voordelige inschrijving. Dat is veel minder het geval bij een onderhandse meervoudige aanbesteding dan bij een Europese aanbesteding. Hieraan moet zwaar worden getild, omdat het gaat om “de overheid” die een opdracht in de markt zet. Dat is van heel andere orde dan wanneer het zou gaan om een opdracht die door een private partij in de markt wordt gezet. De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden, en dat is met een kwestie als deze allemaal in het geding.”

“Een bijkomend gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen. De kans dat dit met succes ter discussie kan en zal worden gesteld is immers klein, aangezien i) gegadigden die mee zouden willen dingen naar de opdracht niet kunnen klagen omdat zij niet weten dat er een opdracht is en ii) het niet voor de hand ligt dat inschrijvers die wel aan de aanbesteding mee mogen doen, vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat er eigenlijk Europees had moeten worden aanbesteed. Dit leidt voor die inschrijver alleen maar tot vergroting van de mededinging en daarmee een minder grotere kans op het binnenslepen van de opdracht. Die inschrijver zal dan ook, zoals ook in dit geval, pas op zijn vroegst daarover klagen wanneer hij de opdracht niet krijgt en dat is dan te laat. Ook dit bijkomende gevolg speelt een rol bij de conclusie dat het beroep op rechtsverwerking in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299).”

Geen werk maar leveringen en diensten

“De stelling van eiseres dat op basis van vaste jurisprudentie gekeken dient te worden naar het functionele geheel van het gebouw en dat de bouw van het IKC Europees is aanbesteed, kan niet dienen ter onderbouwing van dat standpunt. Het gaat hier niet om de aanbesteding van een werk, maar van verschillende soorten leveringen en het betreft opdrachten die door verschillende aanbestedende diensten worden verstrekt. Overigens heeft eiseres ook geen nadere toelichting gegeven op de aard van de leveringen binnen de kavels 3 en 4, anders dan dat het hierbij gaat om de levering van meubilair voor basisonderwijs en Peuter en Buitenschoolse opvang. De primaire vordering wordt daarom afgewezen.”

Noot redactie VdLC: Het gaat in deze zaak over het feit of rechtsverwerking (Grossmann) ook geldt als een aanbestedende dienst meervoudig onderhands aanbesteedt, terwijl het Europees had gemoeten. De rechter zegt: ‘Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen.’

En verder: “Een bijkomend gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen. De kans dat dit met succes ter discussie kan en zal worden gesteld is immers klein, aangezien i) gegadigden die mee zouden willen dingen naar de opdracht niet kunnen klagen omdat zij niet weten dat er een opdracht is en ii) het niet voor de hand ligt dat inschrijvers die wel aan de aanbesteding mee mogen doen, vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat er eigenlijk Europees had moeten worden aanbesteed. Dit leidt voor die inschrijver alleen maar tot vergroting van de mededinging en daarmee een minder grotere kans op het binnenslepen van de opdracht.”

Trefwoorden: Rechtsverwerking, Grossmann, Meervoudig onderhands, werk, levering, dienst

Branche:  Meubels en keukeninrichting